裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2880號刑事判決
裁判日期：民國112年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2880號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳昱瑋指定辯護人王志傑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第655號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38953號、110年度偵字第1609號，併辦案號110年度偵字第24532號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知陳昱瑋無罪部分撤銷。
陳昱瑋共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、陳昱瑋、 張哲綸 (張哲綸部分另行判決)均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 、 硝西泮 (耐妥眠)係毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所定之第
三、四級毒品，依法不得販賣。緣張哲綸於民國109年7月27日11時47分許，持用門號不詳之行動電話，利用通訊軟體WeChat(下稱微信)與 陳慈燕 聯繫，約定交易含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包(下稱毒品咖啡包)之時間、地點與數量後，因其在花蓮地區，不克親自交易，而委請陳昱瑋代其進行交易，陳昱瑋明知上情，竟基於與張哲綸共同販賣混合第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，依張哲綸之指示，於同日15時53分至16時30分間之某時，在新北市○○區○○路0段00號至76號間之「○○○○社區」旁，與陳慈燕見面，並交付張哲綸所有之毒品咖啡包4包給陳慈燕，陳慈燕則交付新臺幣(下同)1,400元給陳昱瑋。因張哲綸尚有積欠陳昱瑋款項未還，此筆販賣所得乃充作張哲綸抵償欠款之用。
二、陳昱瑋明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品之犯意，於民國109年12月15日為警查獲前2、3周內某日時許，在其任職經紀人之臺北市林森北路某酒店，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小剛 」之成年人以1萬元之代價，購得內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及內含愷他命成分之白色透明結晶而持有之。嗣為警於同年月15日15時30分許，持法院核發之搜索票，至其位在新北市○○區○○路0段00號15樓居所執行搜索，當場扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包93包(純質淨重共計17.63公克)、含有愷他命成分之白色透明結晶4包（純質淨重共計34.680公克）等物，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送原審法院併案審理。
理由
甲、程序部分
一、被告陳昱瑋現所在不明，且經另案發布通緝，本院業依法踐行傳喚之公示送達程序，其無正當理由而不到庭，爰不待其到庭逕為一造辯論判決。
二、被告之辯護人主張卷附扣案被告所有門號0000000000手機(含其內之SIM卡，下稱系爭手機)內之微信、LINE、TELEGRAM對話紀錄(見偵字第1609號偵查卷【下稱偵1609卷】二第27至60、96至127頁，下稱系爭對話紀錄)，係檢察官利用被告在不知何謂權力不對等及資訊落差之下，取得被告之手機密碼所取得，並非出於被告真摯之同意，偵查機關以此非法程序取得系爭對話紀錄，乃非法取得之資料，不得作為證據。惟查：
(一)搜索，係以發現應扣押之物(犯罪證據或得沒收之物)或應受拘捕之人為目的，對於身體、物件、電磁紀錄及住宅或一定場所，施以搜查之處分。扣押，則是在搜查過程中，發現應扣押之物時，基於保全之必要，排除他人占有而取得。搜索之強制處分，涉及受搜索人受憲法保障之隱私權及居住自由權，扣押處分則涉及受扣押者憲法上之財產權保障。依憲法第23條及刑事訴訟法第128條等規定之旨，搜索、扣押之發動，原則上應符合法律保留原則(法定原則)、法官保留原則(令狀原則)及比例原則。搜索客體，包括有體物之物證、書證及無體物之電磁紀錄，而電磁紀錄如係證明某些犯罪事實存否之重要證據，通常必須透過扣押電磁紀錄所存在之載體（如手機、電腦、磁碟等）或複製電磁紀錄等方式，始足達到扣押電磁紀錄之目的。電磁紀錄本身因欠缺可視性及可讀性，在搜索現場不易篩選、判斷何者與犯罪事實具有關聯性，且為避免電磁紀錄有遭受毀壞之虞，自應容許偵查機關得以扣押全部載體之手段扣押電磁紀錄。又扣押載體之目的，係為調查其內之電磁紀錄與犯罪嫌疑事實之關係，偵查機關違反受搜索扣押人明示或默示之意思表示，強制取得其所依法扣押管領之載體內電磁紀錄之所為，對於受搜索扣押人而言，並不會造成另一新的獨立的基本權干預，性質上當然包含於法院所核發搜索扣押令狀(即搜索票)之範圍，而屬於刑事訴訟法第144條第1項所定附隨於搜索、扣押程序之必要處分。是解釋上，偵查機關就其所搜索扣押之載體，在可得確保電磁紀錄同一性之範圍內，自應容許偵查機關得不經受搜索扣押人之同意，逕行取得載體內與犯罪嫌疑事實有關係之電磁紀錄，而毋庸再向法院另外聲請取得扣押載體內電磁紀錄之令狀(日本刑事訴訟法第111條規定：「(第1項)關於扣押票、附記錄命令扣押票或搜索票之執行，得開啟鎖扃、封緘及為其他必要處分。審判庭之扣押、附記錄命令扣押或搜索，亦同。(第2項)前項處分，對於扣押物亦得為之。」第111條之2規定：「應扣押之物為關於電磁紀錄之紀錄裝置時，執行扣押票或搜索票之人，對於受處分之人，得請求其操作電子計算機或為其他必要之協助。公判庭為扣押或搜索之情形，亦同。」亦同此旨)。此情形與扣押犯罪嫌疑人持有之販毒日記、筆記本等資料後，毋庸另外取得搜索票，即得逕行調查其內記載內容，並無二致。
1.本件系爭手機係警方查獲陳慈燕、張哲綸涉嫌非法販賣毒品咖啡包後，依其等供述及調閱比對相關資料後，認被告涉有非法販賣毒品咖啡包等犯罪嫌疑，因而向臺灣新北地方法院(下稱新北地院)聲請核發搜索票，嗣於109年12月15日15時30分許，持該院核發之搜索票至被告當時居住○○○市○○區○○路0段00號15樓執行搜索，並當場扣押包含系爭手機在內之物品及電磁紀錄，有新北市政府警察局新莊分局(下稱新莊分局)刑事案件報告書、新北地院搜索票、新莊分局新莊所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵字第24532號卷第3至6、
11、125至133頁)。
2.依卷內訴訟資料，被告於檢察官109年12月16日偵訊時供出系爭手機之密碼，並表達同意檢察官進行數位採證之旨，當時有辯護人林佑增律師在場為被告辯護(見偵1609卷二第5至6頁)，足認偵查機關對於系爭手機進行數位勘察採證，已事先取得被告之明示同意。嗣偵查人員為調查蒐集其內電磁紀錄與犯罪嫌疑事實之關聯性，因而依檢察官指揮，送請新北市政府警察局利用數位工具軟體進行勘察，並在開啟飛航模式，確保不變更數位證據狀態之下進行資料擷取而為勘察採證，有臺灣新北地方檢察署函(稿)、新莊分局函、新北市政府警察局函及所附之數位證物勘察報告(含截圖)等可參(見偵1609卷二第85至115頁)，足認偵查機關對於系爭手機內儲存之電磁紀錄進行數位勘察採證之前，已獲得被告之同意。且稽之新北地院核發之搜索票，其上記載之應扣押物為：「
一、與毒品危害防制條例案件相關之證物。二、存有與本案相關電磁紀錄之金融帳戶、手機、平板、電腦、隨身碟及其他儲存電磁紀錄設備。」足見扣押系爭手機之目的，係為從儲存於手機載體之通訊對象、內容等電磁紀錄，勾稽比對是否與案情及罪嫌事實有關，而屬於犯罪證據及得沒收之物。姑不論被告已自行告知系爭手機密碼並表達同意偵查機關進行數位採證之旨，況偵查機關對於系爭手機所為之勘察採證，乃完足搜索、扣押其內電磁紀錄之唯一且必要作為，性質上要屬附隨於搜索、扣押電磁紀錄之必要手段，且其手段符合相當性，自無不法侵害被告受憲法所保障基本權之可言。被告之辯護人主張偵查機關取得系爭對話紀錄之程序，構成非法取證，而無證據能力云云，難認可採。
(二)法院調查刑事證據時，應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據。例如，扣案兇刀為物證，應儘量提示辨認原物之方式調查，使法院得經由直接檢視原始證據以形成心證，並保障當事人之證據資料獲知權。惟當事人明示或默示同意以替代證據取代原始證據之調查，固無疑義，當事人不同意者，如能證明具有證據能力之原始證據存在或曾經存在，且替代證據係原始證據之忠實複製，則替代證據即與原始證據具有相同之證據能力，並得以替代證據取代原始證據之調查。又儲存於載體之電磁紀錄或以數位方式傳送之數位資訊，如以機械、照相、電子或其他科技方法，進行準確重製，其產出物即為原始內容再現之複製品，性質上屬於替代證據，倘複製過程已足確保其內容與原始資料具有同一性，或當事人就該複製品與原始證據之同一性，並無爭議，即與原始證據具有相同之證據能力，並得以該複製品作為替代證據，對其依法定程序踐行調查，所為訴訟程序即為合法。而上開事項均屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足。卷查，被告之辯護人就系爭對話紀錄與系爭手機內之原始電磁紀錄，始終未爭執二者之同一性，本院復已依法踐行系爭對話紀錄翻拍照片之調查程序，自得採為認定被告犯罪事實存否之依據。被告之辯護人主張系爭對話紀錄欠缺證據能力，不得作為證據云云，同無可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告之辯護人均未主張排除證據能力(見本院卷一第156、161頁、本院卷二第74頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
四、本判決下列所引其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
乙、實體部分
壹、事實欄一部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)依被告於原審所為之陳述，其對於事實欄一所載共犯張哲綸以1,400元之代價，販賣毒品咖啡包4包給陳慈燕等情，並不爭執，僅否認其與張哲綸共同販毒，辯稱：張哲綸於上開時、地販賣毒品咖啡包給陳慈燕乙情，與其無關，其並未使用「老虎圖案」作為微信暱稱，張哲綸手機通訊錄所記載使用門號0000000000之「昱瑋」，與之無關，其並未受託與陳慈燕交易毒品等語；被告之辯護人並為其辯護略稱：被告為警查扣之手機門號為0000000000，至於門號0000000000則非被告所使用，共犯張哲綸指證被告參與犯罪，無法排除係為獲減刑寬典而臨訟杜撰，而購毒者陳慈燕復無法確認被告為交付毒品咖啡包之人，則張哲綸之供述即欠缺補強證據，自不足為不利於被告之認定等語。
(二)卷查：
1.證人即共犯張哲綸與證人即購毒者陳慈燕以微信聯絡後，因張哲綸當時在花蓮地區，不克前往交易，而委請他人代為交付毒品咖啡包4包給陳慈燕，並向陳慈燕收受1,400元乙情，業經證人張哲綸於偵查、原審坦承不諱（見偵字第38953號偵查卷【下稱偵38953卷】第326頁、原審卷第170、339頁），與證人陳慈燕前於：(1)警詢供稱：「(問：承前問，你於何時、何地以多少價格購買多少數量的毒品咖啡包？)109年7月27日至下午3點半到4點之間。地點是板橋湛然○○○○社區。305元。4包吧。……(問：你將購買毒品咖啡包的毒品價金交予何人？是何人將毒品咖啡包交給你？)交給車上的人，我不知道他是誰。也是車上的人，我也不知道他是誰」等語(見他字第6452號卷【下稱他卷】第286頁)；(2)偵查證述：
「(問：【提示109年7月27日WECHAT對話】是否有你要與 張哲倫 買毒品咖啡包的內容？對話內容何意？)有。『你要喝的有要配的話』，『喝的』指毒品咖啡包；『是50或100這樣子拿價錢很優惠』是指50包或100包的毒品咖啡包；……『酒我麻煩我朋友過去幫我拿』，『酒』也是指毒品咖啡包；『4瓶我先品』指我們先試喝4包；對方回『350』指1包價錢350元。晚上11點時對方傳『今天試那個不錯吧』，是指他先前拿4包給我試的意思，時間大約是下午3點53分到4點半之間，地點在板橋幸福光社區7-11旁邊，我們在車上交易，我拿了4包的錢，總共1,400元給對方」等語(見他卷第297至298頁)；(3)原審證述：「(問：張哲倫為何會請妳跟他的朋友交易？)應該是他人不在。……(問：根據卷證資料，當時妳跟張哲綸的微信對話紀錄在裡面，張哲綸當時有傳一個微信帳號給妳，請妳跟他聯絡，有何意見？)有。……(問：後來妳是否有跟張哲倫給妳的這個帳號的人聯絡？)有」等語（見原審卷第381頁），勾稽彼此所述交易情節大致相符，且有新莊分局偵查報告書、陳慈燕與張哲綸(暱稱「綸」)間109年7月27日對話紀錄截圖與譯文等附卷可稽（見他卷第6至46、117至136頁、偵38953卷第235至269頁），此部分事實堪以認定。
2.稽之張哲綸與陳慈燕間之109年7月27日微信對話紀錄(含新莊派出所對話譯文)略以：「(張哲綸：下稱張；陳慈燕：下稱陳)張：我剛好這禮拜一到四都在花蓮。哈哈哈。所以只能拜託我朋友。陳：沒事沒事因為我這剛好沒找同業支援(貼圖)。張：禮拜五我回去可以配合的話再約~~~。陳：因為踩4有點硬(貼圖)。張：沒關係常能配合我們價錢可以談的。陳：你朋友有消息嗎。張：他跟我說1點多…。陳：語音訊息(好那沒關係我再想辦法)。張：抱歉…。陳：沒關係(貼圖)麻煩妳們才不好意思。張：不會啦那是我剛好不在台播。北。不然就能幫到你了。哈哈。陳：對了想問一下你們有啥裝備。張：目前就喝的。張：裝備是說這個嗎哈哈。陳：有丸子(圖示)嗎(貼圖)」、「張：看你要嗎我可以幫你問問看。張：語音訊息(原料嗎？原料嗎？)。張：語音訊息(如果你要喝的話，現在我朋友都在了喔)。陳：語音訊息(可是我沒有錢啊)。張：對了你丸子(圖示)要多少。陳：語音訊息(對方已拒絕)。張：我開車。張：你用打字的。陳：對了你的朋友回來了是嗎。陳：丸子(圖示)現在有？陳：語音訊息(還是你的料現在有貨？)。陳：……還在開車嗎(貼圖)。張：
你要多少。張：打字。張：我在開車哈哈。陳：你說酒嗎。酒我請我朋友過哈哈你怎麼說。陳：那現在有原或是丸子(圖示)你怎麼說。陳：酒我麻煩我朋友過去幫我拿。陳：他現在在三重。陳：過去板橋方便嗎。陳：貼圖。陳：如果4瓶我先品你們怎麼說。張：可以。傳送『老虎案圖示』，WeCh
atID：tommy21446名片。張：找他。陳：啊有嚐鮮價嗎(貼圖)。張：350。？。4？。張：講好了。350」、「張：剛剛是妳去板橋的嗎哈哈。陳：對阿(貼圖)。陳：我很累哈哈而且妝到家還沒卸我老大就要我處理家務事又下大雨妝都毀了。張：我朋友說妳蠻可愛的(貼圖)哈哈哈」等語(見他卷第117至118、121至122頁)，足見受張哲綸之託與陳慈燕進行交易之人，當時係使用微信暱稱「老虎圖案」作為聯絡工具。被告固否認其為微信暱稱「老虎圖案」之人，然參之：
(1)系爭手機內所儲存被告與暱稱「xuan」間通訊軟體telegram對話略以：「xuan：啊30給我們多少？被告：23。自己來拖。xuan：廢話。被告：哈哈。xuan：哪一次叫你們送的。我都跟哥哥說我要去看我親愛的『老虎圖案』。哈哈哈哈哈哈。被告：好。啥老虎。迅速。笑死。xuan：啊你之前那個名字是『老虎圖案』啊。所以我們都叫你『老虎圖案』。哈哈哈哈哈哈。被告：笑死哈哈哈。xuan：笑屁。被告：很可愛吧。『老虎圖案』很可愛啊。xuan：喔喔。對。可愛喔。很可愛。『老虎圖案』是我偶像，我每次都一定會親自去拿就為了看你一眼。被告：哪有那麼偉大(笑臉貼圖)。xuan：太帥ㄌ」等語(見偵1609卷二第42頁)，及被告與telegram暱稱「蠟筆 小新 」之人對話時，「蠟筆小新」亦以「老虎圖案」稱呼被告(見偵1609卷二第59頁)；(2)被告於偵訊時供稱：「(問：
【提示陳昱瑋手機內telegram與xuan對話內容】對方傳『我都跟我哥哥說我要去看我親愛的老虎圖案』、『你之前那個名字是老虎圖案』、你回『老虎圖案很可愛阿』，是否為你的對話？)是」等語(見偵1609卷二第21頁)，坦承暱稱「xuan」之人確係與其對話。堪認被告確曾使用「老虎圖案」作為暱稱，且該「老虎圖案」與證人張哲綸傳送給陳慈燕之「老虎圖案」，勾稽比對結果，足認二者相符。
3.被告與證人張哲綸為朋友，證人張哲綸就上開交易地點之湛然○○○○社區住戶，於原審證稱僅認識被告(見原審卷第330至331頁)，且依被告所述：「(問：張哲綸去新北市板橋區湛然○○○○社區頻率為何？)2、3天1次。(問：張哲綸當時是去新北市板橋區湛然○○○○社區做何事？)拿酒店小姐的薪水」等語(見偵1609號卷一第27頁)，及證人張哲綸於原審證稱：
「(問：你和陳昱瑋先前有金錢糾紛？)沒有。(問：有無仇恨？)沒有」等語(見原審卷第332頁)，足認2人互動頻繁、關係尚可，應無嫌隙，證人張哲綸就其販毒所為縱有為獲邀減刑寬典而嫁禍他人為毒品來源之可能，但應無故意攀誣被告代其與購毒者交易之動機。細繹證人張哲綸於：(1)偵查中證述：「(問：109年7月27日賣給陳慈燕4包毒品咖啡包是否由陳昱瑋跟陳慈燕交易？)是。(問：【提示對話紀錄】你傳送『可以』，還有老虎圖案的個人名片、『找他』指的是誰？)就是陳昱瑋。(問：陳昱瑋幫你去跟陳慈燕交易，他有何報酬？)錢都是給他，因為我當時欠他錢」等語(見偵38953卷第331至332頁)；(2)原審證稱：「(問：109年7月27日陳慈燕是否有用微信跟你聯絡要向你買毒咖啡包？)有。(問：當時你人在哪裡？)我人在花蓮。……(問：你人在花蓮你要怎麼交貨給他？)我請陳昱瑋拿給他。……(問：根據警方扣到你手機的通訊資料，你傳給他的微信用戶的圖示是老虎圖案？)是。(問：你還有傳給陳慈燕微信帳號叫『0000000000』?)是。(問：根據警方在你手機查扣的資料，你的聯絡人有個叫『昱瑋』是否就是陳昱瑋？)是。……(問：事後1,400元如何分配？)在陳昱瑋那邊。(問：有把咖啡包的價錢給你？)我有欠他錢，沒有跟他索取。……(問：你說你和陳慈燕約定好交付地點後，你傳送老虎圖案的微信資料請陳慈燕跟對方聯絡？)是」等語(見原審卷第326、327、331、332頁)，迭證稱受其委託與陳慈燕進行交易之人確為被告；(3)證人張哲綸所持為警查扣之手機，其內通訊錄記載「昱瑋」之人，行動電話門號為「＋000000000000」，亦有警方勘察扣案張哲綸所有手機之通訊錄畫面截圖為憑(見偵38953卷第84至85頁)，足認共犯張哲綸之供述與上開手機勘察畫面相符。共犯張哲綸所持上開手機，係警方執行搜索當場扣押，張哲綸並非配合警方查緝犯罪之人，衡情其就該手機為警查扣乙節，並無可能事前預見，而手機內記載之人別及門號，復係供其對外聯繫之用，諒無刻意捏造之虞，足認其內所載「昱瑋」持用門號「0000000000」乙節，具有高度可信性。此情徵之偵查人員利用內政部警政署智慧分析決策支援系統查詢結果，亦出現該門號之使用人為被告，經進一步利用微信通訊軟體搜尋該門號，並顯示該門號使用人之個人名片出現「老虎圖案」（見偵38953卷第274頁），益證被告確係以「老虎圖案」作為微信暱稱。被告及其辯護人辯稱被告不曾以「老虎圖案」作為微信暱稱，門號0000000000亦非被告持用云云，應非事實。
4.又該門號自109年7月27日15時29分許起至同日15時49分許，有與他人密集通聯之紀錄，細繹該門號使用之基地臺，包括新北市○○區○○路0段00號12樓及新北市○○區○○路0段000號7樓(見偵1609卷一第175、177頁），與證人張哲綸、陳慈燕所指交易毒品咖啡包之地點，具有地緣關係。足見證人張哲綸指證被告受其委託與陳慈燕進行毒品咖啡包交易乙節，確與事實相符，並非為獲邀減刑寬典所為之不實指證。被告辯稱張哲綸販賣毒品咖啡包給陳慈燕之犯行，與其無關云云，應係臨訟畏罪飾卸之詞，難以採信。
(三)毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」(意圖之實現)乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然。又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，顯然有利可圖。查共犯張哲綸與陳慈燕間並無特殊情誼，衡情張哲綸倘無相當利得，當無甘冒風險進行交易之理。此情參之證人張哲綸於原審證稱：「(問：你這次毒品買賣可以賺多少錢？)我可以賺大約幾百元」等語(見原審卷第332頁)，益證張哲綸確有從中賺取價差以營利之意圖。被告於案發時為酒店經紀人，乃具有相當智識及社會經驗之人，對於張哲綸不惜聯繫其代為進行交易，應係有利可圖，而基於營利意圖販賣毒品咖啡包等情，絕無不知之理。被告明知上情，仍受張哲綸之託代為交付毒品咖啡包，並收取價金，顯係基於販賣營利之犯意聯絡，而共同為之。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告販賣內含混合第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包犯行，已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；硝西泮係屬同條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，未經許可均不得持有、販賣。
(二)毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」此條項係分則加重，乃有別於同條例第4條至第8條之另一獨立犯罪。查被告如事實欄一所載販賣內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包，係將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬於混合二種以上同級以及不同級別之毒品，自應論以獨立之罪名。核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，應以最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重至二分之一，作為其法定刑。
(三)被告與共犯張哲綸就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，或居於毒品交易之主導地位，或祇是受他人之託或指示代為跑腿交付，其參與販賣毒品行為所造成危害社會及可非難性之程度，自屬有異。查被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪而言，其有期徒刑部分之法定最低本刑，不可謂不重，本院審酌被告僅係受共犯張哲綸之託代為交付毒品咖啡包，並收取價金，數量4包係陳慈燕為供己試喝而購入，雖未扣案而無從認定其內所含毒品比率，但衡情應屬微量，且犯罪所得1,400元係充作張哲綸抵債，被告並無實際利得，其犯罪情節尚屬輕微，依社會一般觀念及法律情感，本院認縱處以法定最低度刑，仍嫌過重，而有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
貳、事實欄二部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)此部分犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱(見原審卷第220、479頁)，且有新北地院搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等附卷可稽（見偵1609號卷一第99至109頁）。被告所持有之毒品咖啡包、白色透明結晶，經分別送內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司(下稱台灣尖端生技醫藥公司)毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，其中毒品咖啡包部分檢出4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘淨重共計436.64公克，純質淨重共計17.63公克），白色透明結晶部分檢出愷他命成分(毛重共計47.25公克，純質淨重共計34.680公克)，有刑事警察局鑑定書、台灣尖端生技醫藥公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告可參（見偵38953號卷第351至357頁），足認被告自白與事實相符。
(二)檢察官起訴及上訴意旨雖認被告此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟查：
1.犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能。意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。行為人持有毒品遭查獲之情形，是否基於販賣營利之意思，攸關其究應成立持有毒品罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪，涉及行為人主觀上意圖之判斷，應以嚴格之證據予以證明，基於無罪推定及事證有疑、利於被告等原則，如無積極證據，即不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品。
2.參之被告所有遭扣押之系爭手機內相關微信、LINE、TELEGRAM等對話紀錄，固有疑似被告與他人談及合購毒品之對話(見偵1609卷二第27至60、96至112頁)，然觀之該等對話，至多僅能認定被告購入扣案毒品前，有與他人討論毒品之價格、數量等情，惟尚無從認定該等對話與被告購入此部分毒品咖啡包及愷他命，係出於販賣營利之意圖。檢察官上訴書僅因被告為警查獲之毒品數量非少，且依警方蒐證內容，足認被告上址居所之出入份子複雜、頻繁，系爭手機內復有向他人兜售之紀錄，因認被告係為販售圖利而持有扣案之毒品等語，與證據法則不合，尚嫌失之臆測與擬制。檢察官提出之證據資料，既無從說服本院形成被告持有此部分毒品，係基於販賣意圖之心證為之，基於事證有疑、利於被告之刑事證據法則，應為有利於被告之認定。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
(一)4-甲基甲基卡西酮及愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得持有。核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
(二)公訴及上訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，然因基本社會事實同一，且業經原審告知可能變更起訴法條，無礙於被告實質防禦權之行使，應由本院依職權變更起訴法條。
叁、撤銷改判部分(即原判決諭知之陳昱瑋無罪部分)
一、原判決未詳予勾稽調查，並依憑卷內相關證據資料相互參照，而為綜合評價，僅因被告否認其為使用「老虎圖案」之人，且否認曾持有門號0000000000手機，及證人陳慈燕於偵查及原審均無法確認與其交易之人為被告，竟無視證人張哲綸之指證有前揭諸多補強證據可資擔保其真實性，遽認檢察官就事實欄一部分之舉證，不足以證明被告共同販賣毒品咖啡包，因而為無罪之諭知，顯有割裂卷內證據資料，而未予綜合評價之違誤。檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，以資救濟。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告行為時尚未滿20歲，其明知毒品咖啡包內所含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、硝西泮，分別係毒品危害防制條例所列管之第三、四級毒品，仍受張哲綸之託，到場進行交易毒品咖啡包，然考量其僅單純受託到場交易，並未參與販賣數量及價格之洽談，非居於主導地位，暨其始終否認犯行、未見悔意之犯罪後態度，暨戶役政資訊記載其受有高職肄業、未婚等情(見本院卷第429頁)，及被告於原審自述從事臨時工、女友當時懷孕等家庭生活經濟狀況(見原審卷第481頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告參與犯罪，並無積極證據足證其有犯罪所得，自無宣告沒收、追徵之必要。
肆、駁回上訴部分(即原判決關於陳昱瑋有罪部分)
一、原審審理後因認被告此部分犯行之事證明確，因而論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪，已於理由內就其如何形成量刑之心證，說明：審酌被告之素行不佳，明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例所列管之毒品，竟無視國家禁令而持有逾法定重量之第三級毒品，且數量及種類甚多，對社會治安造成相當程度之危險，暨被告犯罪之動機、情節、手段、持有毒品之種類及時間長短，並斟酌其坦承犯行之犯罪後態度，及所受教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。併就沒收部分載敘：(1)扣案內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包93包(驗餘淨重共計436.64公克)、內含第三級毒品愷他命成分之白色結晶4包(毛重共計47.25公克)，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝毒品之包裝袋，仍殘留微量毒品而無法完全析離，應併予沒收，至鑑驗耗損部分，因已滅失，無庸宣告沒收。(2)扣案之蘋果廠牌黑色IPHONE11行動電話1支、K盤1個、沾有愷他命粉末之卡片1張、電子磅秤1臺、夾鏈袋3包等物，均無法認定係供本案犯罪所用，而不予宣告沒收等旨。經核原審認事用法均無違誤，量刑及關於沒收之諭知亦均妥適。
二、檢察官就被告此部分持有毒品所為，認係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，提起上訴，指摘原判決關於此部分之認事用法有所違誤，係就相同事證而為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項，刑法第59條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官簡群庭提起公訴，同署檢察官陳炎辰提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國112年11月27日
刑事第七庭審判長法官吳秋宏
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國112年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。