裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第655號刑事判決
裁判日期：民國111年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第655號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張哲綸選任辯護人閻道至律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第38953號、110年度偵字第1609號）及移送並辦（110年度偵字第24532號），本院判決如下：
主文張哲綸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、張哲綸明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 、硝西泮（耐妥眠）係毒品危害防制條例第
2條第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣混合第三、四級毒品之犯意，持用不明之行動電話內之通訊軟體WeChat（下稱微信），作為販賣毒品之聯絡工具，而分別為下列犯行：
㈠於民國109年7月27日11時47分許以微信與 陳慈燕 聯繫，約定
交易含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之時間、地點與數量，後於同日15時53分至16時30分間之某時許，張哲綸委由真實姓名年籍不詳之人，在新北市○○區○○路0段00號至76號間之幸福時光社區旁與陳慈燕見面，陳慈燕交付新臺幣（下同）1,400元給該真實姓名年籍不詳之人，並向該真實姓名年籍不詳之人處取得前開毒品咖啡包4包後完成交易。㈡於109年8月6日12時09分許，陳慈燕以通訊軟體微信聯繫張哲
綸，約定交易毒品咖啡包之時間、地點與數量，後於同日13時許，雙方在新北市○○區○○路0段00號至76號間之幸福時光社區旁見面，張哲綸交付含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之約翰走路圖樣之咖啡包（下稱約翰走路咖啡包）共80包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之惡魔圖樣之咖啡包（下稱惡魔咖啡包）共20包與陳慈燕，並向陳慈燕收取22,000元後完成交易。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張哲綸及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院110年度訴字第655號卷，下稱本院卷，第171頁、第253至259頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告張哲綸部分前揭犯罪事實，業據被告張哲綸於偵查、本
院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38953號卷，下稱偵38953卷，第236頁；本院卷第170頁、第259頁），核與證人即購毒者陳慈燕於偵查、本院審理時證述之內容大致相符（見臺灣新北地方檢察署109年度他字第6452號卷，下稱他卷，第297至299頁），並有新北市政府警察局新莊分局偵查報告書暨陳慈燕以通訊軟體微信與張哲綸暱稱「綸」對話內容截圖與譯文(7月27日、8月6日部分）、查獲陳慈燕之現場、扣案物品照片9張、陳慈燕以通訊軟體微信與毒品上游暱稱「綸」109年8月6日之對話內容截圖、109年8月6日被告與陳慈燕交易毒品之監視錄影畫面截圖8張、陳慈燕與被告於109年8月6日持用電話門號行動上網歷程資料分析、指認犯罪嫌疑人紀錄表(陳慈燕指認被告）、陳慈燕與被告間通訊軟體帳號資料截圖共69張等附卷可稽（見他卷第6至46頁、第291至293頁，偵38953卷第235至269）；又證人陳慈燕與被告交易後，於109年8月9日為警查獲並查扣之毒品約翰走路咖啡包共47包、惡魔咖啡包1包，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，約翰走路咖啡包檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、惡魔咖啡包檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分等情，有內政部警政署109年9月29日刑鑑字第1090088990號鑑定書在卷（見偵39953卷第277至278頁），可知被告販賣與陳慈燕之約翰走路咖啡包、惡魔咖啡包均含有第三級、第四級毒品成分無訛，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第3054號、107年度台上字第630號、106年度台上字第865號判決參照）。查被告販賣毒品咖啡包、約翰走路咖啡包、惡魔咖啡包與陳慈燕之過程中，既向陳慈燕收取現金交付各毒品。被告如事實欄一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與陳慈燕間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告張哲綸販賣含有第三級、第四級毒品咖啡包2次之犯行，均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮、4-甲基甲基
卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；而硝西泮（耐妥眠）屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，未經許可不得持有。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即
同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告如事實欄一㈠㈡所示販賣含有含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之咖啡包，可知被告以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，分屬混合二種以上同級以及不同級別之毒品，而應論以獨立之罪名，是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告各次販賣之毒品咖啡包，並無證據證明所含之第三級毒品以及第四級毒品純質淨重總和分別超過20公克以上。
㈢再被告如事實欄一㈡所示，以一行為同時觸犯販賣第三級毒品
而混合二種以上之毒品以及販賣第三級毒品犯行，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。又被告如事實欄一㈠㈡所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品共2次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈣被告如事實欄一所示之犯販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品罪共2次部分，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經查，本件被告就如事實欄一㈠㈡所示之2次犯行，於偵查及本院審理時均有自白，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，自應就被告販賣第三級毒品而混合2種以上毒品部分，均減輕其刑。
㈥至被告雖於本院準備程序時主張被告有指認其毒品來源為陳
昱瑋云云（見本院卷第171頁），然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局後，經新北市政府警察局新莊分局先後函覆略以：本件係員警調閱幸福時光社區電梯監視器取得 陳昱瑋 之臉部特徵，透過警政分析系統加以比對後查得，並非被告之供述而查獲等語，有新北市政府警察局新莊分局110年10月18日新北警莊刑字第1104048403號函暨職務報告、111年3月18日新北警莊刑字第1114028496號函暨職務報告附卷可參（本院卷第225至227頁、第349至351頁），是本案被告尚無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈦爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，並斟酌本案販賣毒品咖啡包之數量，堪認非屬集團控制者或大盤毒梟，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，另參酌被告2次販賣第三級毒品而混合2種以上毒品既遂之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定渠之應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。本件被告於如事實欄一所示之販賣毒品犯行，其中事實欄一㈠所示販賣毒品所得1,400元，被告自承由真實姓名年籍不詳之人所取走；而事實欄一㈡所示被告販賣毒品所得22,000元，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以該部分犯罪所得，應於被告該次販賣第三級毒品而混合二種毒品以上罪之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至物扣案之蘋果廠牌IPHONE8行動電話1支（序號000000000
000000號），雖為被告所有，然與本件被告販賣毒品犯行無關，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第170頁），故該扣案物不於本案為沒收之諭知，併此敘明。
㈢末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是乃就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國111年4月20日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官傅淑芳中華民國111年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。