裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第655號刑事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第655號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳昱瑋選認辯護人蘇奕全律師
薛祐珽律師上列被告均因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第38953號、110年度偵字第1609號），本院判決如下：
主文陳昱瑋持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共玖拾參包（驗餘淨重共計肆佰參拾陸點陸肆公克）、第三級毒品愷他命共肆包（毛重共計肆拾柒點貳伍公克）均沒收。
其他被訴部分無罪。
事實
一、陳昱瑋明知明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國109年12月15日為警查獲前二、三周內某日時許，在臺北市林森北路某酒店，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小剛 」之成年人取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包93包（下稱毒品咖啡包，純質淨重共計17.63公克）、含有第三級毒品愷他命成分之白色透明結晶4包（純質淨重共計34.680公克）而非法持有之。嗣經警持本院所核發之109年度搜字第2109號搜索票，於109年12月15日15時30分許，在新北市○○區○○路0段00號15樓陳昱瑋之居所執行搜索，並扣得上開毒品咖啡包及第三級毒品愷他命等物，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳昱瑋及辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院110年度訴字第655號卷，下稱本院卷，第220頁、第471至477頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、實體部分㈠認定事實所憑之證據及理由⒈前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不
諱（見本院卷第220頁、第479頁），並有本院所核發之109年度聲搜字第2109號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片共35張等附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1609號卷一，下稱偵1609卷一，第99至109頁），且被告所持有之毒品咖啡包、白色透明結晶，經分別送內政部警政署刑事警察局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定後，毒品咖啡包部分確實檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗餘淨重共計436.64公克，純質淨重共計17.63公克）；白色透明結晶確實檢出第三級毒品愷他命成分（毛重共計47.25公克，純質淨重共計34.680公克），有內政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第1100009360號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年3月26日毒品證物鑑定分析報告在卷可參（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38953號卷，下稱偵38953卷，第351至352頁、第357頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，堪認被告前開任意性之自白與事實相符，被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，甚為明確。
⒉至公訴意旨雖認被告於本案涉犯毒品危害防制條例第5條第3
項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語（見本院卷第10頁）。經查：
⑴惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實
尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656號判決先例參照）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述3項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院108年度台上字第2974號、107年度台上字第2668號判決參照）。
⑵訊據被告堅決否認其購入上開毒品咖啡包、愷他命時有販
賣他人之營利意圖，並辯稱：伊購入之毒品都是供自己施用的，伊施用量很大等語（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1609號卷二，下稱偵1609卷二，第5至8頁）。查本件僅有共同被告 張哲綸 單一指述被告有販賣毒品之犯行（販賣毒品部分詳如後述），然卻無任何電話監聽譯文、通聯紀錄或通訊軟體對話擷圖可資證明被告於販入上開毒品咖啡包、愷他命之前、後曾有尋找買主之計畫及向他人兜售毒品咖啡包、愷他命，甚或接洽、詢問出售毒品咖啡包、愷他命之情事，是即便有卷內被告與同案被告張哲綸之行動電話通訊軟體WeChat（下稱微信）之對話紀錄翻拍照片20張（見偵38953卷第74至83頁），然被告辯稱該微信帳號並非其使用，且遍查卷內證據資料，亦無法認定該微信帳號為被告所使用；又被告遭扣案之行動電話內通訊軟體微信、LINE、TELEGRAM對話內容，有被告與其他人合購毒品之對話等語（見偵1609卷二第27至60頁、第96至112頁），而由該對話內容觀之，至多僅能知悉本件被告購入毒品之前，有與他人傳送訊息相互討論毒品之價格、數量等情，但該對話內容卻未提及或顯示關於本件販賣、兜售本案所查獲上開毒品咖啡包、愷他命之暗語、交易事項等情，尚無法據此認定該對話內容即係被告尋找該扣案上開毒品咖啡包、愷他命買家之行為；又扣案之毒品咖啡包、愷他命、IPhone廠牌行動電話1支，雖均係被告所有，然該些行動電話不足證明與販賣毒品有關，除據被告於本院審理時供述在卷外（見本院卷第479至480頁），且該等扣案物依其性質並不限於販賣毒品所用，自不足以此即推認被告主觀上有販賣毒品咖啡包、愷他命之營利意圖。⒊綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑⒈按4-甲基甲基卡西酮以及愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得持有。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，業如前述，然因基本社會事實仍屬同一，而無礙被告防禦權行使，自應由本院依職權變更起訴法條予以審理。
⒉爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄（均
不構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行不佳，其明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例所列管之毒品，竟無視於國家杜絕毒品危害之禁令，持有逾法定重量之第三級毒品，且數量及種類甚多，對社會治安造成相當程度之危險，實有不該；兼衡被告犯罪之動機、情節、手段、持有毒品之種類及時間長短，並斟酌其自始坦承犯行之犯後態度，及其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收㈠員警在新北市○○區○○路0段00號15樓內扣得被告所有之含毒
品咖啡包共93包（驗餘淨重共計436.64公克）、第三級毒品愷他命共4包（毛重共計47.25公克），經分別送內政部警政署刑事警察局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定後，確實檢出4-甲基甲基卡西酮以及愷他命，為被告陳昱瑋意圖販賣第三級毒品而持有毒品犯行之毒品，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確均為毒品害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物扣案之蘋果廠牌黑色IPHONE11行動電話1支
、K盤1個、沾有愷他命粉末之卡片1張、電子磅秤1臺、夾鏈袋3包等物，其中K盤、沾有愷他命粉末之卡片均係供被告施用愷他命所用，而行動電話、夾鏈袋均為被告自己所有，與本件販賣毒品犯刑無關等語，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第480頁），是扣案之蘋果廠牌黑色IPHONE1
1行動電話1支、K盤1個、沾有愷他命粉末之卡片1張、電子磅秤1臺、夾鏈袋3包等物，依卷內事證尚無法認定係供本案犯罪所用，而不予宣告沒收。
㈢末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是乃就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳昱瑋與同案被告張哲綸（所涉販賣毒品案件，業經本院以110年度訴字第655號判決在案）共同意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意聯絡，於109年7月27日15時53分許至16時30分許，在新北市板橋區光環路2段湛然幸福時光社區旁之車上，販賣摻有混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮、4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西洋（耐妥眠）成分之咖啡包共4包與 陳慈燕 ，並得款1,400元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決先例參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決先例參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482號判決先例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開販賣第三、四級毒品罪嫌，無非係以同案被告張哲綸於偵查中之指述、被告於警詢、偵查中之供述、證人陳慈燕於警詢、偵查中之具結證述、微信對話紀錄、對話譯文各1份、被告行動電話內Telegrame、LINE對話紀錄1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片各1份、內政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第1100009360號鑑定書1份等為其主要論據，訊據被告堅詞否認有何販賣第三、四級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有與張哲綸共同販賣毒品給陳慈燕等語（見本院卷第478頁）。
四、經查：㈠證人即同案被告張哲綸雖於偵查及本院審理時均證稱：109年
7月27日伊與陳慈燕達成交易毒品之合意後，伊傳送老虎圖案的暱稱給陳慈燕，並要求陳慈燕跟對方聯絡，該老虎圖案之人就是陳昱瑋，當天交付毒品給陳慈燕的就是陳昱瑋，販賣毒品所得1,400元也是被陳昱瑋拿走，因為伊積欠陳昱瑋債務云云（見偵38953卷第331至333頁，本院卷第327至329頁），且有證人張哲綸與陳慈燕之微信對話內容截圖在卷（見偵38953卷第241頁），然販賣毒品行為向來為我國政府所嚴加禁絕，且毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之法定刑甚重，因之販賣毒品多屬隱密且個別為之，是毒品案件之各該共同被告間，就購買毒品詳細時間、地點、價格或數量等事實，原則上除有積極事證可資證述販賣毒品構成要件事實，並據此採為共同販賣毒品者所為證述之補強證據外，法院不得徒以共同被告之單一指述，即遽為不利於被告之認定；況且證人張哲綸於本院審理時為請求減刑寬典，而證述其毒品來源為被告，是本件證人即共同被告張哲綸之證述僅為同案被告之單一指述，仍需有其餘補強證據補強始可認定。
㈡又證人張哲綸所使用之行動電話之通訊錄中，名為「昱瑋」
之人行動電話門號為「0000000000」號，此雖與內政部警政署智慧分析決策支援系統查得被告使用微信、電話門號為0000000000號相同，有內政部警政署智慧分析決策支援系統在卷（見偵38953卷第84至85頁、第273至274頁）；且持用門號0000000000號之人於109年7月27日15時29分至15時49分許之基地臺位置亦在新北市○○區○○路○段00號12樓以及新北市○○區○○路○段000號7樓附近，可知持用門號0000000000號之人於109年7月27日證人陳慈燕與同案被告張哲綸指示交付毒品之人交易毒品時，亦在交易毒品地點附近活動等情，有門號0000000000號通聯調閱查詢單在卷（見偵1609卷一第175至177頁），然被告於偵查及本院審理時均否認門號為0000000000號為其所使用（見偵1609卷一第7頁），且被告於109年12月15日為警搜索並扣得之行動電話門號為0000000000號，通訊軟體LINE所使用之暱稱為「福」，Telegram所使用之暱稱為「C」，則被告是否為持用0000000000號行動電話之人，不無疑問。而審之行動電話之電話簿、內政部警政署智慧分析決策支援系統所記錄之行動電話門號所對應之持有人，均係人為輸入、維護管理，該輸入之資料是否正確，以及被告於行為時是否仍持用該門號，該紀錄是否仍持續維護更新，均可能影響資料之正確性。況綜觀卷內證據資料，並無證據證明被告確實為持用門號0000000000號之人，公訴意旨僅以通訊軟體微信使用老虎圖案作為暱稱之人以及證人張哲綸行動電話內通訊錄中名為「昱瑋」之人所使用之門號均為0000000000號，且與內政部警政署智慧分析決策支援系統所紀錄之被告所使用之門號相同，即認定門號0000000000號為被告所使用，尚嫌率斷。
㈢再證人陳慈燕於109年10月10日警詢時陳稱：伊於109年7月27
日下午約3點半到4點之間，在新北市板橋區湛然幸福時光社區旁向張哲綸購買毒品，交付毒品的人係坐在車上的人，伊不知道對方是誰等語（見臺灣新北地方檢察署109年度他字第6452號卷，下稱他卷，第283至290頁），於偵查時證稱：
109年7月27日，伊在新北市板橋區湛然幸福時光社區旁的便利超商，伊在車上購買毒品，但是沒有看清楚對方是否為張哲綸等語（見他卷第297至299頁），同證人於本院審理時證稱：案發當時伊坐在後座，坐前座的人皮膚黑黑的，伊印象很模糊沒有辦法確實指認對方是否為陳昱瑋等語（見本院卷第385至387頁），是由證人陳慈燕於警詢至本院審理時證述之內容可知，109年7月27日下午交付混有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮、4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西洋（耐妥眠）成分之咖啡包共4包與陳慈燕，並向陳慈燕收取1,400元之人，究竟是否為本案之被告，證人陳慈燕並無法明確指認。是證人陳慈燕所為之證述內容可知，並無法作為補強證據而認定被告有與同案被告張哲綸共同販賣第三級毒品之犯行。
五、綜上所述，本件公訴人所舉之供述、非供述證據與指出之證明方法，均無法作為證人張哲綸指述之補強，尚不足使本院確信被告有被訴共同販賣第三級、第四級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認本案既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國111年6月8日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官傅淑芳中華民國111年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。