裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第646號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第646號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李莉卿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6299號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命藥錠伍拾貳顆（原總淨重十八點一三公克，取樣壹顆零點二八公克鑑驗用罄，驗餘總淨重十七點八五公克，驗前純質總淨重約三點六二公克，純度約百分之二十）均沒收銷燬之；扣案分裝袋捌拾貳個、電子磅秤壹台均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑柒年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命藥錠伍拾貳顆（原總淨重十八點一三公克，取樣壹顆零點二八公克鑑驗用罄，驗餘總淨重十七點八五公克，驗前純質總淨重約三點六二公克，純度約百分之二十）均沒收銷燬之，扣案分裝袋捌拾貳個、電子磅秤壹台均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可不得擅自持有、轉讓或販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國98年2月15日上午11時27分許，在臺北市○○區○○街、昆明街口附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「大寶」或「阿寶」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）300元之代價，購入甲基安非他命60顆後，旋於98年2月15日晚間7時至8時許，以電話聯繫真實姓名年籍不詳、綽號「 阿威 」或「 小威 」之成年男子，相約在臺北市○○區○○街、昆明街口附近，以400元之代價，販賣甲基安非他命1顆予「阿威」或「小威」牟利。又因「阿威」或「小威」先前曾免費提供毒品給甲○○施用，故甲○○於相同時、地，另行起意轉讓禁藥之犯意，無償轉讓甲基安非他命1顆予「阿威」或「小威」，作為償還。嗣於98年2月24日晚間7時許，在臺北市○○區○○街、昆明街口為警攔檢，並經甲○○同意搜索其位於臺北市○○區○○街○○○號3樓之1之住處，合計扣得第二級毒品甲基安非他命52顆（原總淨重18.13公克，取樣1顆0.28公克鑑驗用罄，驗餘總淨重17.85公克，驗前純質總淨重約3.62公克，純度約20％）、分裝袋82個及電子磅秤1台，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠被告甲○○及其選任辯護人對於下列各項證據方法，均未爭
執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷二第277頁至反面），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
㈡至於被告辯稱：伊在警詢、檢察官內勤偵訊、法院羈押訊問
時所述內容，因緊張、希望交保而所述不實在（見本院卷一第80頁反面、卷二第277頁反面）。然被告亦不爭執司法警察、檢察官或法官並未使用威脅、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不法方法訊問（見本院卷二第277頁反面），因此，不得援引刑事訴訟法第156條第1項之規定，排除證據能力。
至於此3次自白是否可採為本案判決之基礎，仍應依同條第
2項規定，調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，附此說明。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固不否認於98年2月24日晚間7時許為警查獲時，身上帶有橘色圓形藥錠5顆、經警搜索其住處又扣得47顆，合計52顆含甲基安非他命成分之藥錠，並承認曾轉讓甲基安非他命予「阿威」，惟矢口否認有何販賣之犯行，辯稱：52顆安非他命均係伊準備自己施用，伊無償轉讓2顆甲基安非他命給「阿威」，「阿威」請伊吃東西，伊未向「阿威」收錢云云（見本院卷一第80頁反面、卷二第278頁）。
惟查：
㈠被告於98年2月24日晚間7時許，在臺北市○○區○○街、
昆明街口為警查獲，並經警搜索被告住處後，合計扣得橘色圓形藥錠52顆（原總淨重18.13公克，取樣1顆0.28公克鑑驗用罄，驗餘總淨重17.85公克）、分裝袋82個、電子磅秤
1台，有前揭物品扣案可證，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清冊足憑（見偵查卷第16至23頁），而藥錠52顆經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，含第二級毒品即禁藥甲基安非他命成分，且驗前純質總淨重約3.62公克，純度約20％，有該局鑑定書附卷可稽（見偵查卷第58頁），是被告為警查獲時，持有第二級毒品甲基安非他命共52顆之犯行，已堪認定（因扣案毒品尚未確認鑑驗之前，被告於警詢、內勤偵訊、本院羈押訊問時，均將扣案甲基安非他命誤認為MDMA搖頭丸，故以下所引筆錄內容關於「MDMA搖頭丸」均係「甲基安非他命」之誤認，先予說明）。
㈡關於扣案甲基安非他命52顆之來源，據被告於警詢、內勤檢
察官訊問、法院羈押訊問時，一致陳稱係於98年2月中旬，在臺北市○○區○○街、昆明街口附近，向綽號「大寶」或「阿寶」之成年男子，以每顆300元之價格購買共60顆，共計1萬8千元，伊以行動電話門號0000000000號撥打「大寶」或「阿寶」之門號0000000000、0000000000號聯繫購買毒品之事情確（見偵查卷第11至12頁、第45頁、第52頁反面），經本院勘驗扣案被告所有行動電話存檔電話簿中確有「大寶」之號碼為「0000000000」（見本院卷一第87頁），且核諸被告所有行動電話門號0000000000號之雙向通聯記錄顯示，被告確於98年2月15日上午11時27分許，與「大寶」之0000000000號門號聯絡，當時被告通話基地台在臺北市○○區○○街○○號10樓屋頂（見本院卷一第62頁），對照「大寶」門號0000000000號於同一時間之通話基地台位置，亦在同一基地台（見本院卷二第227頁），足以推認被告與「大寶」確曾於98年2月15日上午11時27分許，在臺北市○○區○○街、昆明街口附近會面。基此，被告此部分關於購入毒品之自白，有相當證據可資佐證，可以採信為真。
㈢其次，被告於98年2月15日以每顆300元之價格向「大寶」購入甲基安非他命60顆後，用途如何？被告雖向本院辯稱：
自己施用云云，然查，被告為警查獲時，採尿送驗呈安非他命類之陰性反應，故就被告施用毒品罪嫌部分，業經檢察官不起訴處分在案，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見偵查卷第69頁反面、本院卷二第289頁），是無證據證明被告自己有何施用毒品之跡象。且被告於警詢時供稱：「我以每顆300元新臺幣價格購買MDMA搖頭丸，再以每顆300-45
0元新臺幣不等價格，依交情轉賣給向我購買的人」等情綦詳（見偵查卷第12頁）；又經警勘驗扣案被告所有之行動電話得知，內有簡訊關於「我連上衣也搞定了」、「你可以拿到那一種rush，9點去跟你拿，方便嗎？多少錢總共」、「 小古 ，我是高雄 阿剛 ，周四下午兩點前都有空，我要4個貓，跟1個5M，共2250，因你都沒回訊給我，不然我就要跟其他人要」、「我要4個貓跟1個5味兒每個再減30元共2250元，我最早在周三晚上11點到，那時候方便在車站拿給我嗎，我是高雄阿剛，謝謝，請回個訊給我」、「現在有可能跟你拿上面嗎？」、「我是高雄阿剛，下周的話，衣服不缺的話，幫我拿3個450的，謝謝」（見偵查卷第35頁），並有行動電話翻拍照片可考（見偵查卷第31頁），此經被告於警詢時自承：「都是一些毒品交易的內容。『上面』『衣服』是術語，是MDMA搖頭丸的意思」（見偵查卷第12頁），可見被告素有從事毒品販賣之交易，且簡訊中提到「衣服」、「
450」恰與被告警詢自白之販賣價格相符。被告事後改稱：向「阿寶」購買價格是400元云云，顯係卸責之詞。從而，被告於前揭時、地向「大寶」販入甲基安非他命時，即有販賣毒品牟利之營利意圖及販賣毒品之犯意。按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，最高法院迭著有95年度臺上字第5014號判決、95年度臺上字第3574號判決、92年度臺上字第5920號判決要旨可資參照。基此，被告基於營利意圖，向「大寶」販入甲基安非他命60顆之際，即已該當販賣毒品之構成要件，不問被告事後是否將毒品復行賣出。
㈣再就被告事後交付毒品予「阿威」部分，據被告於98年2月
25日檢察官偵訊時供稱：伊於98年2月中旬，在臺北市○○街、昆明街口附近，交付甲基安非他命2顆予「阿威」，1顆算是還給「阿威」，另1顆收400元等事實（見偵查卷第73頁），核與被告前揭自白之售出價格範圍相符；且據此勘驗被告扣案行動電話之電話簿有「小威」之號碼「0000000000」（見本院卷一第87頁），對照被告於98年2月15日上午11時27分許與「大寶」會面販入甲基安非他命後，即於同日晚間6時47分、7時41分、8時18分，與「小威」門號通話聯繫，且於8時18分通話時，被告與「小威」之通話基地台位置均在臺北市○○區○○街○○號10樓頂樓（見本院卷一第63頁、本院卷二第60頁），可見被告向「大寶」或「阿寶」購入毒品當晚即與電話簿所載「小威」之人，相約在臺北市○○街、昆明街口附近碰面。因此，被告此次供述交付毒品予「阿威」之時間、地點，有相當證據適可佐證，即屬有據，此部分自白可以採信。至於被告於警詢、檢察官內勤偵訊、法院羈押訊問時所稱：最近1次於98年2月23日晚間、在臺北市○○區○○街與昆明街口附近、以800元價格、販賣甲基安非他命2顆予「阿威」云云（見本院卷一第88至94頁），然經本院調取被告使用之行動電話門號0000000000號於98年2月23日之雙向通聯紀錄顯示，被告僅於晚間9時17分與門號0000000000號、於晚間11時6分與門號0000000000號通話時，基地台位置出現在臺北市○○區○○街○○號10樓屋頂（見本院卷一第71頁），但對照門號0000000000號、0000000000號當時之通話基地台位置分別在臺北縣三重市○○○市○○○路附近（見本院卷一第110頁、第245至246頁），故無證據證明被告於98年2月23日晚間有與任何人聯繫會面之情事。故被告此3次自白，查無其他積極證據堪以補強，自不可採，併此說明。
㈤綜上，本案事證明確，被告於前揭時、地向「大寶」或「阿
寶」以每顆300元販入甲基安非他命60顆後，再於同日晚間前揭時間，以400元出售1顆並轉讓1顆予「阿威」或「小威」之犯行，應堪認定。被告雖事後改稱：伊未向「阿威」收取金錢，「阿威」請伊吃東西云云。惟被告販賣毒品價格已有前揭各項證據足堪認定，縱經本院依職權查得「小威」行動電話門號0000000000號申請人乙○○之年籍、地址、工作處所（見本院卷一第145頁、卷二第207、208、209-1頁），但經本院合法傳喚、拘提，並未到庭作證，自難據為有利於被告之認定。此外，被告從未提出任何證據以供調查，亦從未提出「阿威」或「小威」之真實姓名年籍等資料供傳訊，甚且提供自己行動電話號碼0000000000號混充「阿威」之聯絡電話（見偵查卷第13頁、本院卷一第85頁），事後又稱：「我沒有存他的號碼」（見本院卷一第81頁），被告事後空言否認收錢，顯係試圖卸責，自無可採。
三、論罪科刑之依據：㈠首查扣案藥錠52顆尚未鑑驗確認含甲基安非他命成分之前，
被告主觀上雖誤認該等藥錠係MDMA（俗稱搖頭丸）（見偵查卷第8至14頁、第44至45頁、第52至53頁），是被告主觀之認知與客觀之事實不一致。然查甲基安非他命與MDMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，應屬等價之客體錯誤，在構成要件評價上應無二致，合先說明。㈡按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以
營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有2次之犯罪行為，最高法院著有96年度臺上字第416號判決可資參照。故核被告於98年2月15日上午向「大寶」或「阿寶」販入甲基安非他命60顆、於同日晚間售出其中1顆予「阿威」或「小威」之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪一罪。其持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又安非他命、甲基安非他命業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，故核被告於98年2月15日晚間，同時、地轉讓甲基安非他命1顆予「阿威」或「小威」之行為，應犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。
至公訴意旨固認為被告此部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌。然按安非他命、甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁藥安非他命、甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。查93年1月9日施行之毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；且本案被告轉讓安非他命、甲基安非他命之數量，均無逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而95年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1項為重法；再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；因此，轉讓安非他命、甲基非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第2158號判決、96年度臺非字第29
6號判決、96年度臺上字第3626號判決、96年度臺上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。揆諸此等裁判意旨，本案被告轉讓予「阿威」或「小威」之甲基安非他命1顆，經鑑驗扣案甲基安非他命藥錠1顆僅重0.28公克，以純度20％計算純直淨重亦僅0.06公克，已如前述，顯未達毒品危害防制條例第8條第5項所定應予加重其刑之數量標準，故應論以藥事法第83條第1項之罪。被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。公訴意旨漏未斟酌此點，逕認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，並經本院於審理中當庭告知被告另涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見本院卷二第278頁至反面），本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告先向「大寶」或「阿寶」販入第二級毒品、再轉讓禁藥予「阿威」或「小威」，先後2犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
㈢爰審酌：⑴被告犯罪後，雖於偵訊時承認交付甲基安非他命
2顆予「阿威」並收取400元，但仍辯稱未牟利云云，至本院則改稱：未收錢云云，顯見被告試圖卸責，避重就輕，毫無悔意；⑵惟被告獲利非鉅，且查被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第289頁），目前有正當職業，此有在職證明書在卷可按（見本院卷二第284頁），素行良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並合併定應執行之刑，以示懲儆。
㈣扣案橘色圓形藥錠52顆（原總淨重18.13公克，取樣1顆0.
28公克鑑驗用罄，驗餘總淨重17.85公克）既經送驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案分裝袋82個及電子磅秤1台，為被告所有，亦經被告供明在卷（見偵查卷第10頁），應係供秤重、分裝毒品以利販賣犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。又被告犯本案毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪，其因犯罪所得之財物400元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡逸薇到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第六庭審判長法官張永宏
法官雷淑雯法官林晏如上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊盈茹中華民國98年9月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。