臺灣高等法院98年度上訴字第4279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4279號刑事判決

裁判日期：民國99年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4279號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十八年度訴字第六四六號，中華民國九十八年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第六二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍拾貳顆橘色圓形藥錠（驗前總淨重拾捌點壹參公克，經取壹顆磨混鑑定，其中零點貳捌公克鑑定用罄，驗餘總淨重拾柒點捌伍公克）沒收銷燬之、扣案之電子磅秤壹台、分裝袋捌拾貳個均沒收、未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，先於民國九十八年二月間某日，以其工作公司即鑴實通路行銷服務有限公司所有之門號0000000000號索尼愛利信行動電話一支作為連絡工具，與真實姓名年籍不詳綽號「 阿寶 」之成年男子聯繫後，在臺北市○○區○○街與昆明街口附近，以每顆第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠新臺幣（下同）三百元之代價，向該綽號「阿寶」之成年男子，一次販入六十顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，綽號「阿寶」之成年男子並附贈甲○○電子磅秤一台、分裝袋八十二個以供甲○○販賣第二級毒品使用，甲○○除將少部分甲基安非他命橘色圓形藥錠供己施用外，餘即非法持有所販入之第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠以伺機販賣，嗣於九十八年二月二十三日晚間二十二時許，甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「 阿威 」之成年男子，相約在臺北市○○區○○街與昆明街口附近碰面，而以一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠四百元之代價，出售甲基安非他命橘色圓形藥錠二顆予綽號「阿威」之成年男子牟利，總計得款八百元。嗣於九十八年二月二十四日晚間十九時許，甲○○因與友人相約在臺北市○○區○○街與昆明街口附近，適遇警方見甲○○形跡可疑乃進行盤檢時，因警見到甲○○手中握有五顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，乃當場查扣前揭五顆甲基安非他命橘色圓形藥錠及非甲○○所有供與綽號「阿威」之成年男子連絡所用之前揭門號0000000000號索尼愛利信行動電話一支，隨即將甲○○帶返回警局進行調查，經警於同日晚間十九時三十分許，再帶同甲○○前往其臺北市○○區○○街○○○號三樓之一住處內，經甲○○之同意進行搜索，當場在甲○○住處客廳置物櫃上查扣甲基安非他命橘色圓形藥錠四十七顆（總計扣案五十二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，驗前總淨重十八．一三公克，經取一顆磨混鑑定，其中０．二八公克鑑定用罄，驗餘總淨重十七．八五公克）、甲○○所有供販賣第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠所用之電子磅秤一台、分裝袋八十二個，及與本案關之甲○○所有Ｋ他命三包（總毛重三十二．０五公克，總淨重三十．二七公克）、Ｋ他命分裝罐一百六十六個等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於警詢、偵查時及原審羈押訊中時之自白，被告甲○○於本院準備程序時已經陳稱：於警詢、偵查及原審法官訊問時，所為之自白，是沒有受到任何暴力脅迫，是出於任意性等語（詳本院九十八年十一月五日準備程序筆錄第二頁至第三頁），另參酌被告甲○○及其辯護人復於審理時表示：對於被告在警詢、偵查、原審及本院中所言，沒有意見，同意作為證據等語（詳本院九十九年一月六日審判筆錄第十六頁），是被告甲○○於警詢、偵查時及原審羈押訊問中之自白部分自得作為證據。
二、次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一亦有明揭。經查本件被告甲○○係於臺北市○○區○○街與昆明街口附近，因警方見被告甲○○形跡可疑乃進行盤檢時，當場見到被告甲○○手中握有五顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，而依刑事訴訟法第八十八條第一項，當場逮捕被告甲○○，其後再經被告甲○○之同意後，製作自願受搜索同意書始至被告甲○○住處進行搜索查扣其餘甲基安非他命橘色圓形藥錠四十七顆、電子磅秤一台、分裝袋八十二個、Ｋ他命三包、Ｋ他命分裝罐一百六十六個等物，此據被告甲○○供承在卷（詳偵字第六二九九號卷第九頁至第十頁），並有被告甲○○出具之自願受搜索同意書（詳偵字第六二九九號卷第十五頁、第二十頁），是警員搜索、扣押程式洵無違法之處，則警員當時發動搜索後所扣得之物，均具證據能力無疑，至警員對被告搜索後所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係依刑事訴訟法第四十二條，於職務上製作之紀錄文書，復無證據可認有何顯不可信之情況，或經變造、偽造，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。
三、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五二九八號判決意旨可參。查本件判決關於扣案毒品之鑑定書及被告甲○○所採尿液之濫用藥物檢驗報告，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，分別送請行政院衛生署管制藥品管理局及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明與同法第二百零六條第一項規定，有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十八年十一月五日準備程序筆錄第四頁、本院九十九年一月六日審判筆錄第二頁至第十六頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於九十八年二月間某日，在臺北市○○區○○街與昆明街口附近，以每顆甲基安非他命橘色圓形藥錠三百元之代價，向綽號「阿寶」之成年男子，一次購入六十顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，綽號「阿寶」之成年男子並附贈被告甲○○電子磅秤一台、分裝袋八十二個，其後被告甲○○並有在九十八年二月二十三日晚間二十二時許，與綽號「阿威」之成年男子，相約在臺北市○○區○○街與昆明街口附近碰面後，同時交付二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子等情（詳本院九十八年十一月五日準備程序筆錄第二頁至第三頁稱：「（問：對於原審判決書所認定之犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）我有在九十八年二月間農曆年過年之前，有在內江街、昆明街口附近以一顆三百元的價格向阿寶之人購入安非他命六十顆，我在九十八年二月二十幾日，我記得我的警詢也是這麼說的，是在內江街、昆明街口轉讓一顆安非他命給綽號『阿威』或『 小威 』之人，因為他之前有請過我一顆，所以我就再還給他一顆。同一天我沒有販賣一顆四百元的安非他命給他。他的綽號應該是『阿威』，而非『小威』。（問：你方才表示在九十八年二月二十幾日有轉讓一顆安非他命給綽號『阿威』之人，時間是否在九十八年二月二十三日晚間，提示警詢、偵查、原審羈押筆錄？）是九十八年二月二十三日才對。」等語、本院九十九年一月六日審判筆錄第十七頁至第十八頁稱：「我有向阿寶購買，我是在九十八年農曆二月過年前，地點是在內江街、昆明街附近，以每一顆三百元的代價向阿寶買了六十顆的甲基安非他命。（問：你在買入六十顆之後，在二月二十三日晚上十時左右，約阿威或小威之人，你以四百元的代價賣出？）我是之前欠他一顆，還他一顆，再送他一顆，對方是叫阿威不是小威，我是同時給他二顆。．．．（問：分裝袋、電子磅秤係何人？）是我的，那是我向阿寶購買時，他給我的。我向他購買六十顆甲基安非他命時，我是看他有分裝袋、電子磅秤，我就向他要。」等語），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，辯稱：我不是販賣甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，而是請他一顆，另外因先前綽號「阿威」之成年男子請過我一顆，所以我再返還一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，所以當天總共給綽號「阿威」之成年男子二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，所以我沒有販賣，我只是轉讓云云。然查：
（一）被告甲○○於九十八年二月間某日，以其工作公司所有搭配門號0000000000號索尼愛利信行動電話一支作為連絡工具，與綽號「阿寶」之成年男子聯繫後，在臺北市○○區○○街、昆明街口附近，以每顆第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠新臺幣三百元之代價，向綽號「阿寶」之成年男子，一次販入六十顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，被告甲○○再於九十八年二月二十三日晚間二十二時許，與綽號「阿威」之成年男子，相約在臺北市○○區○○街與昆明街口附近碰面，而以一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠四百元之代價，出售甲基安非他命橘色圓形藥錠二顆予綽號「阿威」之成年男子牟利，總計得款八百元之事實，業據被告甲○○迭於警詢（詳偵字第六二九九號卷第十一頁至第十三頁稱：我都以我門號0000000000號行動電話打給綽號『阿寶』之男子，我在電話裡跟綽號『阿寶』之男子講要買的毒品種類、數量、價格，然後再約時間、地點當面交易，每次都在台北市○○區○○街、昆明街口附近，只記得最近一次與『阿寶』交易，時間是二月中旬大概十六或十七號約十七時許，在內江街、昆明街口，以一萬八千元代價，向他購買六十顆ＭＤＭＡ搖頭丸，我轉賣的對象都是我的朋友，我從九十七年十月開始持續至今，我門號0000000000號行動電話簡訊的內容都是一些毒品交易的內容，『上面』、『衣服』是指ＭＤＭＡ搖頭丸，最近一次販賣毒品是本（二）月二十三日二十二時許，在台北市○○區○○街、昆明街口附近，跟一名綽號『阿威』之男子，交易ＭＤＭＡ搖頭丸二顆，我得利八百元等語）、偵查時（詳偵字第六二九九號卷第四四頁至第四五頁稱：家中毒品有想要拿來賣及自己施用，扣案的毒品是向綽號阿寶的男子（約三十幾歲）拿的，我是跟他用電話聯絡，搖頭丸一顆三百元，從九十八年一月起總共買了三次，最後一次買是二月十六日、十七日，交易地點都是在昆明街及內江街口附近，買來之後有轉賣給朋友，搖頭丸一顆賣三百至四百五十元，從九十七年十月就開始這樣賣，最後一次賣毒品是二月二十三日下午賣阿威，也是在昆明街及內江街口，賣了二顆搖頭丸給他，賣了八百元等語）及原審羈押訊問時（詳偵字第六二九九號卷第五二頁背面至第五三頁稱：有於九十八年二月二十三日於內江路與昆明路口將ＭＤＭＡ賣給『阿威』，我是以八百元的代價賣給『阿威』二顆的，九十八年二月二十四日於內江街與昆明街口被查獲，當時持有的毒品都是我的，毒品是之前向阿寶買的，用三百元買的，我的搖頭丸都是三百元買的，我只有給『阿威』是以四百元，其他賣給別人是平價三百元或三百五十元賣出的等語）皆供承不諱，而前揭被告甲○○警詢、偵查及原審羈押訊問之筆錄，復據原審逐字勘驗製有勘驗筆錄等情，亦有前揭筆錄之驗譯文在卷可參（詳訴字第六四六號卷一第八八頁至第九四頁），此外，並有自願搜索同意書（詳偵字第六二九九號卷第十五頁、第二０頁）、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄（詳偵字第六二九九號卷第十六頁至第十七頁、第二一頁至第二二頁）、臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄清冊、扣物品收據／無應扣押之物證明書（詳偵字第六二九九號卷第十九頁、第二三頁至第二四頁）、照片多幀（詳偵字第六二九九號卷第三一頁至第三四頁）等附卷可稽，另有門號0000000000號索尼愛利信行動電話行動電話一支、被告甲○○所有之電子磅秤一台、分裝袋八十二個及五十二顆橘色圓形藥錠扣案可資佐證，而前揭五十二顆橘色圓形藥錠經送鑑定結果，認送鑑疑似ＭＤＭＡ二包，經以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，鑑定結果認為疑似ＭＤＭＡ橘色圓形藥錠，外觀型態均相似，經取一顆磨混鑑定，驗前總淨重十八．一三公克，經取０．二八公克鑑定用罄，驗餘總淨重十七．八五公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年三月九日刑鑑字第０九八００二六九七八號鑑定書（詳偵字第六二九九號卷第五八頁、第七七頁）在卷足參，顯見被告甲○○前揭任意性自白，核與事實相符。
（二）被告甲○○嗣後雖否認販賣第二級毒品予綽號「阿威」之成年男子，辯稱：係於九十八年二月二十三日晚間二十二時許，在內江街與昆明街口附近，無償轉讓二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子云云。惟查：
１、扣案被告甲○○所使用之門號0000000000號索尼愛利信行動電話行動電話內之簡訊內容顯示毒品交易之內容（詳偵字第六二九九號卷第三五頁），而證人乙○○復於本院審理時結證稱：上開簡訊內容編號一、四、五、七係由其所使用門號0000000000號傳至前揭被告甲○○所使用之0000000000號行動電話內，其中編號一是指搖頭丸的意思，簡訊都是要傳給被告甲○○，而傳這些簡訊之目的係要問被告甲○○有沒有毒品，時間係在九十八年間，目的是要買毒品等語（詳本院九十八年十二月二十三日審判筆錄第三頁至第五頁），酌以被告甲○○於本院審理時亦坦承有接到證人乙○○之簡訊（詳本院九十八年十二月二十三日審判筆錄第六頁），則倘被告甲○○無販賣第二級毒品之意思而販入前揭橘色圓形藥錠六十顆，又何以他人要在被告甲○○遭警查獲之期間，傳簡訊以詢問被告甲○○有無毒品？
２、綽號「阿威」之成年男子，被告甲○○於本院審理中供稱：不知其真實姓名及住址、電話（詳本院九十九年一月六日審判筆錄第十八頁），另於原審復供述不能確定綽號「阿威」之成年男子之行動電話，且沒有存留綽號「阿威」之成年男子之行動電話號碼等語（詳訴字第六四六號卷一第八一頁），足認被告甲○○與綽號「阿威」之成年男子並非熟識，參以被告甲○○前揭於警詢、偵查時及原審羈押訊問中之任意性自白，供述就查扣之第二級毒品，均供承販入之目的在出售牟利，而我國查緝甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，且甲基安非他命均屬量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而購入大量毒品之可能，甚且無償轉讓予根本不熟識連真實姓名年籍電話皆不知之人？綜上所述，益徵被告甲○○前揭所辯係無償轉讓二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子云云，核非事實，無法採信。
（三）至被告甲○○之選任辯護人於本院審理時另以：１、被告甲○○於警詢、偵查時及原審羈押訊問中之自白，皆係供承販賣搖頭丸予綽號「阿威」之成年男子，而非檢察官及原審判決書所載之甲基安非他命，故被告甲○○自白，核與事實不符，自不能作為被告甲○○有罪之依據；２、被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話並無任何與綽號「阿威」之成年男子或綽號「阿寶」之成年男子之通訊監察譯文，自無法得悉被告甲○○與綽號「阿威」之成年男子或綽號「阿寶」之成年男子交談之內容；
３、證人乙○○於審理時證稱雖有傳送簡訊予被告甲○○，但被告甲○○不予回應，則被告甲○○如有販賣之意，應不可能不回應，故被告甲○○自非意圖販賣而販入前揭甲基安非他命橘色圓形藥錠六十顆云云，為被告甲○○置辯。惟查：
１、被告甲○○於警詢及偵查時、原審羈押訊問中所稱之搖頭丸即係扣案之五十二顆橘色圓形藥錠之事實，此有被告甲○○前揭筆錄在卷可稽，內容已詳如前述，參酌移送機關即臺北市政府警察局中山分局函請鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定時，亦載明係扣案疑似ＭＤＭＡ（搖頭丸）二包等情，亦有前揭內政部警政署刑事警察局九十八年三月九日刑鑑字第０九八００二六九七八號鑑定書（詳偵字第六二九九號卷第五八頁、第七七頁）在卷可稽，足證被告甲○○於警詢及偵查時、原審羈押訊問中所稱之販賣搖頭丸即係販賣本案扣案之甲基安非他命橘色圓形藥錠無訛，是辯護人所稱被告甲○○自白，與事實不符，不能作為被告甲○○有罪之證據云云，顯屬無據。
２、被告甲○○販入第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠及販出第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠，均係在被告甲○○九十八年二月二十四日遭警盤檢查獲前，警員自無法事先聲請監聽而取得被告甲○○與綽號「阿威」之成年男子或綽號「阿寶」之成年男子之通訊監察譯文，況證明被告犯罪之證據，並非必定有通訊監察譯文為必要，是辯護人此點辯護亦屬無據。
３、證人乙○○於本院審理時已結證稱：傳送簡訊予被告甲○○係欲購買毒品，且係在九十八年間被告甲○○遭警查獲之期間，內容亦已詳如前述，則倘被告甲○○無販賣第二級毒品之意思而販入前揭橘色圓形藥錠六十顆，又何以乙○○要在被告甲○○遭警查獲之期間，傳簡訊以詢問被告甲○○有無毒品？又縱被告甲○○就乙○○所傳之簡訊不予理會，惟本案檢察官係起訴被告甲○○販賣毒品予綽號「阿威」之成年男子，而非乙○○，亦難執證人乙○○證稱被告甲○○就其所傳之簡訊不予理會，即據以為被告甲○○有利之認定甚明。
（四）末按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○於警詢、偵查時及原審羈押訊問中皆自白以每顆三百元之價格向綽號「阿寶」之成年男子一次販入六十顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，再以每顆甲基安非他命橘色圓形藥錠四百元之價格出售二顆予綽號「阿威」之成年男子，足證被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠予該綽號「阿威」之成年男子之行為，主觀上應有營利之意圖，洵堪認定。
（五）綜上所述，互核以參，被告甲○○所為上開辯解，顯屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第四條第二項有關販賣第二級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第二項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定有利於被告甲○○。
（二）至毒品危害防制條例第十七條第二項雖規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而被告甲○○雖曾於警詢、偵查時及原審羈押訊問中自白前揭販賣第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠之犯行，惟原審羈押訊問乃係依檢察官之聲請而為偵查中羈押之訊問，亦即係偵查之延伸，故被告甲○○僅於偵查時自白前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無從適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，一併敘明。
揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為，最高法院著有九十六年度台上字第四一六號判決可資參照。是被告甲○○於如事實欄一所示之時間、地點，向綽號「阿寶」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠之初，既已有擬伺機轉售而從中牟利之意圖，則被告甲○○基於營利之目的販入上開毒品，其犯罪即屬完成，惟其嗣後僅販出一次予綽號「阿威」之成年男子二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠，亦僅成立一罪，是核被告甲○○上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命係為販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又檢察官起訴意旨雖略以：被告甲○○係販賣一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，復同時轉讓一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，故被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌，然被告甲○○係同時販賣二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，理由已詳如前述，而非販賣一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠後再轉讓一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，惟檢察官起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告甲○○既係一次同時出售二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，則僅係單純之一罪，亦併予敘明。
四、原審詳為調查，認被告事證明確，予以論罪科刑固非無見：惟：（一）被告甲○○係一次出售二顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，而非出售一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子後，再另行起意轉讓一顆甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，原審認被告甲○○另涉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，並與所犯販賣第二級毒品罪應予分論併罰，即有未合；（二）依被告甲○○於警詢、偵查時及原審羈押訊問中之自白，被告甲○○係於九十八年二月二十三日晚間二十二時許，與綽號「阿威」之成年男子碰面後，販賣甲基安非他命橘色圓形藥錠予綽號「阿威」之成年男子，原審認定被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之時間係在九十八年二月十五日晚間七時至八時許，即與卷證資料不符，亦有未洽；（三）又毒品危害防制條例第四條第二項，已於九十八年五月二十日修正公布，並自公布後六個月施行，原審未及比較新舊法，尚有未洽；（四）扣案之電子磅秤一台、分裝袋八十二個，原審既認係被告甲○○供販賣本案第二級毒品甲基安非他命所用之物，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟原審竟依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收，亦有未洽；被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第二級毒品甲基安非他命，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知毒品戕害身心，竟仍販賣予他人牟利，危害社會治安，其犯罪惡性、手段及造成損害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數僅一次、且販賣予之第二級毒品甲基安非他命橘色圓形藥錠僅二顆數量尚少且犯罪所得八百元尚屬輕微等一切情狀，改量處如
主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）扣案之五十二顆橘色圓形藥錠經送鑑定結果，認送鑑疑似ＭＤＭＡ二包，經以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，鑑定結果認為疑似ＭＤＭＡ橘色圓形藥錠，外觀型態均相似，經取一顆磨混鑑定，驗前總淨重十八．一三公克，經取０．二八公克鑑定用罄，驗餘總淨重十
七．八五公克）等情，有內政部警政署刑事警察局九十八年三月九日刑鑑字第０九八００二六九七八號鑑定書（詳偵字第六二九九號卷第五八頁、第七七頁）在卷足參，故除其中已鑑驗用罄無法沒收銷燬外，其餘驗餘總淨重十七．八五公克，均屬本案遭查獲之第二級毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。
（二）另扣案之電子磅秤一台、分裝袋八十二個，均係被告甲○○所有，此據被告甲○○於本院審理時供承在卷（詳本院九十九年一月六日審判筆錄第十八頁），且依前所述，應為被告甲○○供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
（三）按「毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。
係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收」（詳最高法院九十二年度台上字第五二七七號判決意旨）。是本件被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，合計八百元，雖未據扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以被告甲○○財產抵償之。
（四）末按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條、第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（詳最高法院九十二年度台上字第四三九一號、九十三年台上字第二八二五號判決參照）。查被告甲○○所使用與綽號「阿寶」之成年男子聯繫以販入本案甲基安非他命橘色圓形藥錠之門號0000000000號索尼愛利信行動電話行動電話一支，係被告甲○○工作之公司即鑴實通路行銷服務有限公司所有，而非被告甲○○所有，此據被告甲○○供明在卷（詳偵字第六二九九號卷第十頁），並有遠傳電信股份有限公司九十八年四月二十日傳真暨0000000000號基本資料（詳訴字第六四六號卷一第七頁）附卷可稽，揆諸前揭說明，因非被告甲○○所有，無從宣告沒收；至另其他扣案之Ｋ他命三包（總毛重三十二．０五公克，總淨重三十．二七公克）、Ｋ他命分裝罐一百六十六個等物，因與被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無關，亦毋庸宣告沒收，均一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年1月20日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國99年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。