裁判字號：智慧財產法院100年刑智上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上更(一)字第18號上訴人 張淵智 即被告號選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣 桃園 地方法院98年度訴字第166號，中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22699號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於張淵智部分撤銷。
張淵智犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑伍年，並應於本案判決確定後壹年內，向檢察官指定之公益團體支付新臺幣貳拾萬元及向告訴人美商輝瑞大藥廠股份有限公司支付新臺幣捌拾萬元。扣案如附表所示驗餘之藥錠，均沒收。
事實
一、張淵智為曜茂航空貨運承攬公司（下稱曜茂公司）之送貨員，而 王秋忠 係坐落桃園縣○○鄉○○路○段○○○號2樓之懋成航空貨運承攬有限公司（下稱懋成公司）之理貨員，自民國91年5月起進入該報關行工作，負責處理進出口貨物報關業務，其為從事業務之人。張淵智明知未經行政院衛生署核准藥品許可證，不得自國外輸入藥品，亦明知「VIAGRA威而鋼」（下稱威而鋼），係經行政院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）輸入販賣。而「Pfizer」、「VIAGRA」之文字圖樣，業經美商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱美商輝瑞公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請核准註冊第75264號、第771202號商標，專用期間分別至103年7月15日、106年8月15日止，現仍在專用期間內，指定使用於各種西藥或藥劑商品，並授權予臺灣輝瑞公司。
二、詎張淵智為牟私利，明知自不詳管道取得如本判決附表所示之藥錠，均含有西藥成分，倘未經核准擅自輸入，則屬藥事法規定之禁藥。且附表編號1之藥錠、包裝鋁箔片、紙盒上均有未經美商輝瑞公司之授權或同意，擅自使用「Pfizer」、「VIAGRA」等文字圖樣。張淵智竟基於輸入禁藥、仿冒商標商品之犯意，其於95年11月6日前某日，在不詳時地，以不詳方式，向真實姓名年籍不詳之人，而無證據證明該人為共犯，取得如附表所示之禁藥，並委由不詳之人，自大陸地區以快遞方式將上開禁藥寄送輸入臺灣地區，該不詳之人寄送後，將快遞之提單主號、分號、航機班次、可能入境臺灣之時間告知張淵智，該禁藥旋於95年11月6日運送輸入至臺灣桃園國際機場，而使上開如附表所示之禁藥，未經核准擅自輸入至臺灣地區。張淵智為使含有上開禁藥之快遞貨物順利入境報關，避免海關人員查緝上開禁藥，乃委託不知情之王秋忠申報貨物進口，而簽訂個案委託書，並提供該貨物之提單號碼予王秋忠。王秋忠為使上開貨物順利進口，明知該貨物之實際收件人為張淵智，復明知祥業科技股份有限公司（下稱祥業公司)、凱琳時尚有限公司（下稱凱琳公司)均未授權王秋忠委託申報進口快遞貨物，竟基於行使業務上登載不實之準文書之犯意，其於95年11月6日在懋成公司處，以該公司之電腦，分別虛偽以凱琳公司、祥業公司為貨物收貨人及進口稅之納稅義務人，而申報「收貨人名稱：SAMYA
TECHNOLOGYCO.,LTD，貨物名稱：ARRAY，總毛重5KGS，總淨重4KGS」、「收貨人名稱：凱琳，貨物名稱：BLOUSES，總毛重6.5KGS，總淨重5.5KGS」。將該等不實之事項登載於其業務上作成之2張申報單編號均為CX956092U107號，提單主號均為000000000000號，提單分號各別為0000000、732215之進口快遞貨物簡易申報單，繼而以電腦連線方式將該二份簡易申報單之電磁紀錄，經由網路傳輸至址設桃園縣大園鄉桃園國際機場航勤北路21號之財政部臺北關稅局（下稱臺北關稅局）電腦內而行使之。足以生損害於凱琳公司、祥業公司及我國海關貨物通關管理之正確性。嗣於95年11月7日凌晨4時30分許，在桃園國際機場快遞專區，經臺北關稅局查驗人員 王健如 於Ｘ光機掃瞄時，發覺該批快遞貨物內顯示有顆粒狀錠狀物品，疑似為藥品，遂將該批貨物自輸送帶取下，由關稅局人員會同報關行現場主管 翁靖遠 共同開拆，發現如附表編號1所示疑似威而鋼藥錠共4,090錠、編號2所示標明「強勁威哥王」藥錠共76錠。如附表編號1所示藥錠經美商輝瑞公司委託 華友 科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）與威而鋼真品鑑定比對，確認為不同之產品，且發現藥錠、包裝上，均有如附表編號1所示仿冒美商輝瑞公司所有之「Pfizer」、「VIAGRA」商標。而扣案如附表所示之藥錠經送衛生署食品藥物管理局採樣鑑驗，認含有如附表所示之西藥成分。
三、案經美商輝瑞公司訴由法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院改依通常程序審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告張淵智前於偵查、原審審理中之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22699號偵查卷第60至61、66至67、80至81、86至
87、94至95、101至102頁，下稱偵查卷；臺灣桃園地方法院98年度訴字第166號卷第23至24、30至32、62至63、79至
84、123至130、151至152、178至183頁，下稱原審卷）。嗣於本院審理中均未抗辯非出於任意性，復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，各被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，其屬被告以外之第三人，本質為證人身分，為確保被告對證人之詰問權，證人在審判程序中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（參照司法院釋字第582號、第592號解釋、最高法院95年度臺上字第2724號刑事判決）。查本件被告張淵智與證人王秋忠於偵查中為共同被告，則共同被告王秋忠在本案偵查中向檢察官所為之陳述，係被告張淵智以外之人於審判外之陳述，此部分業經其具結在卷，惟未接受被告張淵智之詰問（見偵查卷第60至61、63頁），雖與法定要件不符。然被告張淵智就該審判外之陳述，在本院審理時不爭執其證據能力，並放棄詰問之權利（見本院卷第71、74至75頁），迄至本院言詞辯論終結前，復未聲明異議，本院認為以之作為證據為適當。審諸上開規定，共同被告王秋忠之偵查訊問筆錄，有證據能力。至證人翁靖遠於偵查中向檢察官所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖亦未經其以證人身分具結在案（見偵查卷第86至87頁），固與法定要件尚未相符，惟本院審酌證人翁靖遠於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，而被告張淵智對該陳述，在本院審理時未爭執其證據能力（見本院卷第39、74頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，故本院認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查共同被告王秋忠、告訴代理人 張順興 、證人 洪凱琳 、 楊福義 及 陳怡靜 於警詢時或偵查時之供述與證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當（見本院卷第39、73至75頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
四、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第36至38、71至74頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告張淵智於本院審理時對上揭犯罪事實坦承不諱，核與告訴人理人張順興在警詢、偵查、原審、本院前審理中指訴；證人洪凱琳在警詢之證述；證人楊福義與陳怡靜在偵查之證述；證人王健如在原審審理中之證述；證人翁靖遠在偵查、原審審理中之證述；暨證人即同案被告王秋忠在警詢、偵查及原審審理中之證述相符。並有個案委任書、進口快遞貨物簡易申報單、限時掛號函件執據2張、96年3月13日臺北關稅局督察辦公室（96）北關督字第101號函與其附件、華友公司之檢驗報告、偽藥照片、公司基本資料查詢、中華民國商標註冊證、佳欣航空貨運承攬有限公司託運單、東莞佳欣公司函、進口貨物明細表、王秋忠聲明書、稅務登記表、96年2月5日部臺北關稅局北普棧字第0961003263號函、扣押物品清單、北關稅局扣押與逾期貨物放行通知、臺北關稅局扣押貨物收據與搜索筆錄、臺北關稅局990503北普棧字第0991010607號函與其附件、進口快遞貨物簡易申報單、行政院衛生署食品藥物管理局99年5月21日FDA研字第0990027158號與99年9月10日FDA研字第0990048330號檢驗報告書、職務報告書、行政院衛生署食品藥物管理局函、行政院衛生署藥物資訊網許可證查詢、智慧財產局商標資料檢索服務、張淵智入出境查詢資料附卷可證（見偵查卷第9至10、17至19、22至26、30至40、49至57、68至70、83、89至90、105、
111頁；原審卷第33至53、64、90至96、102至104、112、131至132、156至160、184至188、191至193頁）。復有如附表編號1至2所示含有西藥成分之藥錠扣案可憑。準此，足認被告張淵智之上開自白與事實相符，本件事證明確，被告張淵智犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告張淵智所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及犯商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪，被告張淵智以一行為同時觸犯上開罪名，其為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。經審酌被告張淵智正值壯年，為圖私利，不顧輸入禁藥將可能危害社會大眾身體健康，且任意輸入仿冒商標之商品，損害商標權人之潛在市場利益，有礙公平交易秩序，損及我國智慧財產保護之國際形象，輸入禁藥之數量甚多，而共同被告王秋忠為使系爭貨物順利報關輸入，違反報關業者應據實申報之義務，竟損害祥業公司、凱琳公司商譽、海關通關管理之正確性，並斟酌被告張淵智、王秋忠之犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑。被告張淵智犯罪時間係在96年4月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，乃依該條例第2條第
1項第3款規定，且非同條例第3條所定之罪，故減輕其宣告刑2分之1。
三、原審以事證明確而同此認定，據予論科，固非無見。惟被告張淵智對公訴意旨中所述違反藥事法第82條第1項規定之犯行，均於本院審理中悔悟坦承，並與告訴人美商輝瑞公司及檢察官達成協議，願意捐新臺幣（下同）20萬元予檢察官指定之公益團體，另支付80萬元予告訴人美商輝瑞公司作為賠償。暨參酌被告張淵智素行良好並無前科紀錄，係遭他人利用而誤觸法網，且收入微薄而願向他人借貸以100萬元和解，倘入獄其家庭將頓失依靠，請求本院從輕量刑並予以緩刑等語。準此，本院自應探究原審是否有未及審酌之事實，致有原審判決撤銷之事由。經查：
（一）被告張淵智於本院審理時對上揭犯罪事實坦承不諱，亦不爭執同案被告王秋忠於審判外之陳述與其證據能力，並放棄詰問之權利，暨願意捐20萬元予檢察官指定之公益團體，另支付80萬元予告訴人美商輝瑞公司作為賠償。而檢察官亦同意被告張淵智之上開給付與賠償方式，對被告張淵智為附條件緩刑之宣告（見本院卷第70、77頁）。足見被告張淵智其犯後態度尚佳，並取得公訴人與告訴人之諒解。
（二）參諸原審扣押物品清單顯示，扣案仿冒上開商標之藥錠，包含告訴人美商輝瑞公司案發後取樣送驗之34顆，計為4,
090顆（見原審卷第90頁），而法務部調查局桃園縣調查站刑事案件移送書及被告張淵智調查筆錄亦載稱查獲該仿冒商標之藥錠共為4,090顆（見偵查卷第3、6頁）。則扣除告訴人取樣送驗之34顆與原審嗣送請鑑驗之18顆，其剩餘總數應為4,038顆。然依本院前審卷附之扣押物品清單所載，該仿冒商標藥錠之總數為4,042顆（見本院前審卷第4頁計算式：3,004顆＋279顆＋759顆）。是原判決判決認定應予沒收之仿冒商標藥錠之數量，均與上開卷證均不相符，已有證據上理由矛盾之違法。蓋經查獲扣案該仿冒商標之藥錠於取樣送驗後，所剩確實數量若干？事涉所應為沒收諭知藥錠數量之正確性，自有查明必要，原審對此未予詳查，不無證據調查職責未盡之違失。上揭事項為上訴意旨所指摘與本院得依職權調查之事項，應認原審判決有撤銷之原因。
四、原審判決既有未及審酌被告張淵智坦承犯行、願意捐20萬元予檢察官指定之公益團體、賠償80萬元予告訴人美商輝瑞公司及誤算應為沒收諭知藥錠數量等可議處。職是，被告張淵智上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告張淵智販賣偽藥，危害社會消費大眾之身體健康，且商標具有辨識商品來源及品質之功能，被告侵害他人商標，對商標權人潛在市場利益造成侵害，且有礙公平交易秩序，暨被告張淵智之犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、犯後坦承犯行、願意賠償告訴人損害、同意捐款予公益團體等一切情狀，量處如主文所示之刑。而被告張淵智就本案犯罪時間係於96年4月26日前，其所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑要件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其刑期2分之1。
五、被告張淵智前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5頁），其僅因一時失慮，偶罹刑典，本院信被告張淵智經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告張淵智緩刑5年；另各依同法第74條第2項第3款、4款規定，命被告張淵智應於本案判決確定後1年內，向檢察官指定之公益團體支付20萬元及向告訴人美商輝瑞公司支付80萬元，以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。倘被告張淵智違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。就本案扣案如附表編號1所示仿冒商標之藥錠，驗餘計4,038顆，認為係被告張淵智違反商標法第82條之罪所輸入之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收；而另扣案如附表編號2所示標明「強勁威哥王」之藥錠，驗餘共71顆，係被告張淵智自大陸地區輸入，為其犯罪所用之物，且應係其所有，乃併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於送驗用罄之禁藥，均已不存在，自無庸再為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第82條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之
1、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年12月29日
書記官吳羚榛附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬───────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│鑑驗說明│├──┼────────────┼───────┼───────────┤│1│①散裝藍色藥錠（以夾鏈袋│扣案共4,090錠│1.透過 傅立葉 轉換紅外線│││包裝）│，告訴人採樣34│分光儀（FT/IR）圖譜│││②4錠鋁箔片裝（鋁箔片右│錠送至華友科技│比對，發現扣案之藥錠│││下角有藍底白字之「Pfiz│公司鑑定用罄（│與輝瑞藥廠生產之威而│││er」商標│見原審卷第88頁│鋼真品為不同產品（見│││③4錠英文盒裝（均為英文│），另原審依職│原審卷第33至38頁，45│││字樣，盒上有「VIAGRA」│權送衛生署食品│至53頁）。│││藍底白字之「Pfizer」商│藥物管理局鑑定│2.左列①②藥錠檢出│││標，內含1個4錠鋁箔片│是否具西藥成分│Sildenafil西藥成分│││，鋁箔片右下角有藍底白│，經採樣18錠│3.左列③檢出Sildenafil│││字之「Pfizer」商標）│鑑驗用罄（見原│及Tadalafil西藥成分│││以上①②③藥錠外觀均為藍│審卷第158頁）││││色菱形藥錠，藥錠上一面顯│，①②③藥錠合││││示「Pfizer」之商標│計驗餘4,038錠│││││。││├──┼────────────┼───────┼───────────┤│2│標示「強勁威哥王」│扣案76錠，於海│1.外觀為藍色菱形膜衣錠││││關時採樣1錠鑑│，雙面均刻有「500mg││││驗用罄（見原審│」字樣。││││卷第90頁），原│2.扣案之藥錠送驗後檢出││││審依職權送衛生│Vardenafil西藥成分（││││署食品藥物管理│見原審卷第112頁）。││││局鑑定是否具西│││││藥成分，經採樣│││││4錠鑑驗用罄（│││││見原審卷第112│││││頁），驗餘71錠│││││。││└──┴────────────┴───────┴───────────┘