裁判字號：最高法院95年台上字第6842號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：準強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六八四二號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告準強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第二一七０號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一四五九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處被告甲○○竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定被告並無公訴意旨所指因犯竊盜罪，為脫免逮捕，而當場對 廖恩哲 、 蘇文章 施以強暴、脅迫之犯行。固於理由㈡說明：證人廖恩哲、蘇文章警詢筆錄所載內容完全相符，衡諸經驗，不可能如此一致；且廖恩哲、蘇文章在警詢時所為在場目擊被告持槍並聽聞被告喊稱「我有槍」等不利被告之證詞，屬審判外之陳述，應以二人在第一審經具結後所為被告並無施強暴及以「我有槍」相脅之證詞為可信云云。按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理，故原則上無證據能力。惟同法第二百二十九條至第二百三十一條之一，亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍例外認有證據能力。稽之卷附廖恩哲、蘇文章警詢筆錄之記載，相關詢答內容，固確屬跡近相同（警卷第七頁至第八頁反面）。惟若有疑義，非不得命警察機關提出筆錄製作過程之錄音帶勘驗之，或調查筆錄製作之原因、過程及其功能，以觀察其信用性，再據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。原審未予詳查，遽以廖恩哲、蘇文章警詢時供述屬審判外之陳述，率予排除，並認僅廖恩哲、蘇文章在第一審之證詞始為可信，自有適用證據法則不當及證據調查未盡之違法。㈡證據之證明力，雖屬事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定被告所涉準強盜之犯行尚屬不能證明，並於理由㈢說明證人 許文瀞 在第一審雖證稱「當時我站在檳榔攤的旁邊，我有聽到被告對客人說我有槍，被告說得不是很大聲，但是客人可以聽得到。」等語，然有關目睹經過情形，與許文瀞在第一審先後證詞及在警詢時之陳述，並非一致。與蘇文章、廖恩哲之證詞，亦不相同。且被告行竊時未使用玩具槍，自不能以被告持有該玩具槍，憑此推論被告於逃離時，即有對蘇文章、廖恩哲脅迫稱「我有槍」云云。惟稽之卷內資料，被告似始終坦承現場查獲玩具槍為其所有。且被告於偵查及第一審亦先後供稱：上揭玩具槍原置於機車內，伊於第二次購買飲料時起意強盜，隨即將機車號牌黏貼膠布，在檳榔攤行竊時，將玩具槍插在腰際，其後曾手持該玩具槍等語（聲羈卷第五、六頁；偵查卷第九頁反面；第一審卷第二三、三九、一０三頁）。被告似已自承因意圖前往檳榔攤強盜財物，始將原置於機車內之玩具槍插在腰際，嗣於現場曾手持該玩具槍等情。且證人蘇文章、廖恩哲、許文瀞於警詢及第一審，亦均證稱被告曾手持槍枝云云。若均無誤，被告既將玩具槍插入腰際並在檳榔攤行竊新台幣三千七百元得手，離開檳榔攤之際，竟改以手持玩具槍，其目的為何？即有究明之必要。而揆之警詢筆錄內容，證人蘇文章、廖恩哲於警詢時均陳稱被告逃離檳榔攤過程曾出言表示「我有槍」。且證人許文瀞於警詢、第一審時，亦始終證稱曾聽聞被告為上揭表示。是雖證人蘇文章、廖恩哲在第一審改證稱並未聽到被告有何言語威脅。然究以何者為是，法院因發見真實之必要，自得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項前段規定，命證人與他證人或被告對質。原審未予詳查，遽認被告於逃離檳榔攤過程並無脅迫他人之行為，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十五日
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