裁判字號：最高法院95年台上字第6853號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六八五三號上訴人甲○○選任辯護人 李淵聯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二一五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一二四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行：轉讓第二級毒品安非他命部分，係依憑上訴人於偵查、第一審及原審之自白，及證人 徐佩玲 、 丁樹山 、 陳玉臻 於檢察官偵查中之證詞，暨台灣檢驗科技股份有限公司民國九十四年十二月一日濫用藥物尿液檢驗報告一紙、台灣士林地方法院檢察署九十四年度核退偵字第三八七號、九十四年度毒偵字第一０六四號不起訴處分書等。販賣槍彈部分，係依憑證人 林豪傑 於警詢及檢察官偵查中之證詞，暨內政部警政署刑事警察局九十四年一月二十四日刑鑑字第０九三０二五八五七五號槍彈鑑定書一份，與扣案具殺傷力之仿貝瑞塔廠九二ＦＳ型半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠Ｎ八四型改造手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000）、仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、直徑八．七ｍｍ之土造金屬彈頭之土製子彈十八發等。持有槍彈部分，係依憑上訴人坦承持有具殺傷力之仿烏茲衝鋒槍之改造長槍一支（槍枝管制編號0000000000）、子彈一發，及於檢察官偵查中之自白，暨內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十七日刑鑑字第０九四０一八一九七二號槍彈鑑定書一份，與扣案具殺傷力之仿烏茲衝鋒槍外型製造之空氣長槍加裝固定式土造金屬撞針、土造金屬槍管而成之改造長槍一支、土造金屬彈殼加裝直徑九．０ｍｍ至九．二ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈一發等證據。因而撤銷第一審關於轉讓第二級毒品、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判論處上訴人連續轉讓第二級毒品，及依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及變更檢察官起訴法條，依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有販賣槍、彈之犯行，所辯：林豪傑與其有金錢糾紛，曾對其不滿，因此有誣陷之動機云云，何以屬卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原審漏未將撤回上訴確定即第一審判決諭知連續施用毒品部分所處有期徒刑四月定其應執行刑，違反刑法第五十一條規定。又原判決未於事實或理由欄說明第一審有何適用法條不當，遽科以重於第一審之刑。再原判決主文並未撤銷持有槍枝部分，如何改判，已違反刑事訴訟法第三百六十六條，而為訴外裁判云云。經查：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。本件上訴人於原審既撤回第一審判決諭知連續施用毒品部分之上訴，所處有期徒刑四月，自應俟本件判決確定後，由檢察官依首揭法條規定，聲請法院定其應執行之刑。上訴意旨所指，應係誤會。次查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件上訴人持有仿烏茲衝鋒槍之改造長槍一支（槍枝管制編號0000000000）及子彈一發部分，檢察官係依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項製造槍枝及第十二條第一項製造子彈罪名起訴，第一審判決則認上訴人此部分係準備販賣予年籍不詳綽號「林仔」、「耙仔」等人，並與被訴販賣槍、彈予林豪傑部分有連續關係，論處上訴人連續販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪名。惟原判決認上訴人此部分行為僅係單純持有槍、彈，其持有槍、彈之事實業經檢察官起訴，乃撤銷第一審關於此部分之判決，變更檢察官起訴法條，依想像競合犯從一重依持有槍枝罪處斷，並與販賣槍、彈部分併合處罰。原審既係因第一審判決適用法條不當而撤銷之，併合處罰結果重於第一審此部分之刑，依上揭法條說明，亦無違誤或上訴意旨所指訴外裁判情事。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十五日
Ａ