裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第298號上訴人即被告 邱煌恩 選任辯護人 嚴庚辰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1207號中華民國102年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱煌恩未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二、三、四所示之物均沒收。
事實
一、邱煌恩明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所規定之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國97年間購買如附表編號一、二所示之改造手槍及編號三至六所示之子彈後持有之。嗣邱煌恩於101年8月25日22時23分許攜帶上開改造手槍及子彈，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經國道3號公路北向313.7公里處時，經警攔查發現該車儀表板前有如附表編號七所示之彈殼，經警詢問而交出附表編號一、二所示之改造手槍及編號三至六所示之子彈與員警並供警查扣，始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明:按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院第27頁正、反面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、訊據被告對上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2至3頁、偵查卷第11至12頁、原審卷第39頁反面至第41頁、本院卷第38頁反面、第42頁），並經證人即警員 曾博義 於原審審理時證述查獲被告持有上開槍枝、子彈之經過（見原審卷第44頁正、反面），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片2份、扣案槍械及現場採證照片34張（見警卷第5頁至第9頁、第11頁至第22頁、第27頁至第43頁）在卷可稽，及附表編號一、二所示之槍枝及編號三至六所示之子彈扣案可證。又上開扣案之槍枝及子彈送內政部警政署刑事警察局，經該局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，結果如附表編號一至編號六備註欄所示，且均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書暨附件照片12張（見偵查卷第21頁至第22頁）在卷可憑，是上開扣案槍枝、子彈確具殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定所管制之槍枝、子彈，亦堪認定。足見被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。被告同時持有如附表編號一至編號六所示改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名而屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、撤銷原判決之理由:㈠按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部
槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，而該項規定係屬刑法第62條但書所稱之特別規定，自應優先適用之（最高法院99年度台上字第3901號、99年度台上字第3688號、92年度台上字第422號等判決意旨參照）。又按自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院102年度台上字第473號判決意旨參照）。
㈡經查:本案查獲經過，經證人曾博義於原審審理時證稱:這個
案件是在白河收費站北上車道執行路檢，在22時23分的時候，攔查到被告所駕駛的0000-00的小客車，攔下來的時候就在儀表板發現一顆空彈殼。發現空彈殼之後，我們的警員 林裕崇 就覺得可疑，因為車上發現有彈殼覺得可疑，他就直接告訴被告說「你車上還有什麼東西拿出來」，被告就自己從副駕駛座的椅座底下拿出一個黑色的袋子，告訴林裕崇說這裡面有兩支槍；是不用經過搜索，就可以看到的；（所以你的意思是說你們當時是站在車外，然後往車子裡面看？）是；（很明顯就可以看到發現有彈殼？）因為在夜間我們員警都有配備像這樣的手電筒（證人拿出一支手電筒並打開開關）。因為這個手電筒很亮，所以通常我們在夜間值勤的時候，拿這樣子在看。如果站在駕駛座外面，就很容易就看的到儀表板上面有一顆彈殼，這個案件的查獲，我們大家也都很吃驚，為什麼會有人這麼大膽就把彈殼放在那裡；就是因為看到有彈殼，就有合理的懷疑被告是不是車上有槍械等語（見原審卷第44至45頁）。是依證人曾博義之證述，警方在執行路檢時，發現被告所駕駛之車輛儀表板上有一顆空彈殼，即合理懷疑被告車上是不是有槍械，警員林裕崇因覺可疑並合理懷疑被告持有槍械，立即對被告稱「你車上還有什麼東西拿出來」等語，意即叫被告拿出車上之槍械，被告聽到警員林裕崇說「你車上還有什麼東西拿出來」等語後，隨即拿出附表編號一至編號六所示之槍彈給警方，可見被告交出上開槍彈給警方之時間，係在警方已發現被告駕駛之車上有彈殼並合理懷疑被告持有槍械，命被告拿出車上其他槍械之後，是被告交出附表編號一至編號六所示之槍彈給警方，並不符合自首之要件。退步而言，縱認警方發現彈殼而僅懷疑被告非法持有子彈，惟被告未經許可持有上開槍、彈，係一行為觸犯數罪名，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，被告未經許可持有子彈部分既經警認有合理懷疑而命其交出，則被告嗣後再交出附表編號一、二所示之改造手槍，依上開說明，亦與自首之要件不符。原判決認被告有自首情形，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，即有適用法則不當之違法，被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、本院審酌被告未經許可持有如附表編號一至編號六所示改造手槍、子彈長達數年，非法持有之改造手槍數量為2枝、子彈為26顆，而槍枝及子彈均屬具有強大殺傷力之武器，被告雖無持前揭槍枝及子彈犯罪之紀錄，對於社會治安仍有潛在之強大威脅，被告犯後坦承犯行之態度，及其自述被告高職畢業之智識程度，現在家裡幫忙從事檳榔生意，負責家庭開銷，已婚，配偶擔任會計工作，育有2名子女均就讀於小學之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又本案雖是由被告提出上訴，惟原判決既有上開適用法條之不當而經本院撤銷，是本案自不受刑事訴訟法第370條前段不利益變更禁止原則之限制，併予敘明。
六、末按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。經查被告及辯護意旨雖請求給予被告緩刑宣告，惟被告經本院判處如主文第2項所示之刑，其中有期徒刑部分為3年6月，不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，自不得給予被告緩刑宣告。
七、關於沒收之說明:扣案如附表編號一、二所示之改造手槍及編號三、四所示之子彈，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案如附表編號五所示之子彈9顆及編號六所示之子彈1顆，經送鑑定試射後，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，已喪失違禁物性質，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳信助中華民國102年7月3日附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
【附表】┌──┬──┬──┬───────────────────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──┼──┼───────────────────────────────────┤│一│槍枝│１枝│1.槍枝管制編號：0000000000號。│││││2.仿BERETTA廠93R型半自動手槍製造之改造手槍（換裝土造金屬槍管而成，含彈│││││匣2個），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力。│││││3.參見內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書。│├──┼──┼──┼───────────────────────────────────┤│二│槍枝│１枝│1.槍枝管制編號：0000000000號。│││││2.仿WALTHER廠P99S型模型槍製造之改造手槍（換裝土造金屬槍管而成，含彈匣│││││1個），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力。│││││3.參見內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書。│├──┼──┼──┼───────────────────────────────────┤│三│子彈│15顆│1.由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈（送鑑定後尚未擊│││││發所餘之15顆子彈，如編號五所示子彈則係送鑑定後經採樣試射之子彈），均│││││可擊發而具殺傷力。│││││2.參見內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書。│├──┼──┼──┼───────────────────────────────────┤│四│子彈│１顆│1.由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈（送鑑定後尚未擊│││││發所餘之子彈，如編號六所示子彈則係送鑑定後經採樣試射之子彈），均可擊│││││發而具殺傷力。│││││2.參見內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書。│├──┼──┼──┼───────────────────────────────────┤│五│子彈│９顆│1.由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈（送鑑定後經採樣│││││試射之子彈，如編號三所示子彈則係送鑑定後尚未擊發所餘之15顆子彈），均│││││可擊發而具殺傷力。│││││2.參見內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書。│├──┼──┼──┼───────────────────────────────────┤│六│子彈│１顆│1.由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈（送鑑定後經採樣│││││試射之子彈，如編號四所示子彈則係送鑑定後尚未擊發所餘之子彈），均可擊│││││發而具殺傷力。│││││2.參見內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書。│├──┼──┼──┼───────────────────────────────────┤│七│送鑑│１顆│1.已擊發之非制式金屬彈殼（被告陳稱係不詳賣家寄送供其參考之彈殼）。│││彈殼││2.參見內政部警政署刑事警察局101年9月20日刑鑑字第1010115370號鑑定書。│└──┴──┴──┴───────────────────────────────────┘