裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第873號民事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第873號原告庚○○
己○上列二人共同法定代理人戊○住台北市○○街○○巷11之4號3樓
甲○○住台北市○○○街○○巷○號原告丙○住台北市○○○路○段○○○巷○號4樓
乙○住同上上列二人共同法定代理人丁○住台北市○○街○○○號18樓之2
辛○○住同上上列四人共同訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師被告壬○○即 黃金玉 ）訴訟代理人陳美玲律師被告大華證券股份有限公司
設台北市○○街○○號三樓法定代理人癸○○住同上訴訟代理人 李新興 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣陸佰陸拾萬元，及自民國八十九年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸佰陸拾萬元為原告願供擔保供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、程序部分：按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一直系血親卑親屬。二父母。三兄弟姊妹。四祖父母。前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先，民法第1138條、第1139條定有明文。查本件原告之被繼承人 谷黃金葉 於民國92年1月12日死亡，其配偶 谷驥良 於其死亡前92年6月25日即已死亡，其子戊○、丁○拋棄繼承權，而原告庚○○、己○、丙○、乙○為其全部孫子女，故谷黃金葉之遺產，由原告共同繼承，有被繼承人谷黃金葉除戶戶籍謄本、戊○、丁○、庚○○、己○、丙○、乙○之戶籍謄本、本院家事法庭92年度繼字第228號通知、繼承系統表及財政部台北市國稅局遺產稅繳清證明書附卷可稽（見本院卷㈠第9至16頁、第53至54頁）。是原告本於繼承人之地位，以自己名義提起本件訴訟，請求被告連帶負損害賠償責任，自屬當事人適格，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、被告壬○○（即黃金玉）原為被告大華證券股份有限公司(下稱大華證券)重慶南路分公司營業員，於任職期間之89年12月18日向原告之被繼承人谷黃金葉詐稱伊公司有販售87年5月21日發行，93年5月21日到期，票面利率5.7％之83－2期中央政府公債，若於期前賣回則以4.83％計算，而向谷黃金葉兜售，谷黃金葉不疑有他，遂向被告大華證券買受新台幣（下同）800萬元之「央債83－2期」債券（下稱系爭債券），並由被告壬○○協助谷黃金葉辦理自其世華銀行永和分行0000000000帳戶辦理轉帳800萬元付款事宜。嗣谷黃金葉於92年1月12日死亡，其配偶谷驥良於其死亡前92年6月25日即已死亡，其子戊○、丁○拋棄繼承，此外並無其他子女，而原告為其全部孫子女，故谷黃金葉之遺產由原告共同繼承。
二、因谷黃金葉買受之系爭債券經被告壬○○換單後係於93年5月21日到期，原告遂向被告大華證券查詢系爭債券如何領取。詎被告大華證券竟表示該公司並未賣出系爭債券給谷黃金葉，且中央銀行根本未發行系爭債券，原告始知谷黃金葉係受被告壬○○所詐欺，被告壬○○業於92年11月25日申請離職。
三、原告提出之被告大華證券賣出成交單記載之成交日期及交割日期雖為90年12月18日（即原證1號，下稱「90年債券成交單」），惟此係被告壬○○於谷黃金葉買受系爭債券滿1年時為谷黃金葉換單，表示該債券於90年12月18日之成交價格已有0000000元，2年後即92年12月18日賣回則為0000000元，以取信谷黃金葉。
四、被告壬○○於事發之89年12月18日為被告大華證券僱用之營業員，經銷債券為其業務之一部分，其利用職務之便，以被告大華證券名義販賣不實債券，向谷黃金葉詐欺800萬元，顯係因執行職務，不法侵害谷黃金葉之權利，依民法第184條第1項、第188條第1項規定，自應由被告大華證券負連帶賠償原告之損害之責任。又依民法第213條第1、2項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。本件谷黃金葉係於89年12月19日（應為89年12月18日）因被告壬○○之詐欺而發生800萬元損害，故被告應自89年12月19日起加給利息。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告800萬元及自89年12月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告大華證券則以：
一、谷黃金葉於89年12月18日因透過被告壬○○介紹，以「金主」身份將資金借貸予其他需要融資之投資人（簡稱作丙），由被告壬○○協同谷黃金葉至世華銀行辦理轉帳800萬元程序，存入被告壬○○帳戶之存款帳戶。事後，並由被告壬○○開立支票予谷黃金葉，作為此次借貸之憑據。
二、系爭800萬元實係谷黃金葉因「作丙」關係而「借貸」予被告壬○○，此亦有92年12月4日原告庚○○及己○之法定代理人甲○○與被告大華證券法務簡 德光 溝通對話：「（德光）：那黃金玉他總共欠了你多少錢？…（ 谷太 即戊○之妻甲○○）：針對那個部分，大約是800萬，已經還了140萬…」、「（德光）：還了140萬唷…那他用什麼方式還錢？（谷太）：現金。」、「（德光）：那她何時開始還錢？（谷太）：五月！」、「（德光）：也就是他欠800萬，後來陸陸續續還了140萬，大概是這樣子。（谷太）：對。（德光）：大概一次還多少錢。（谷太）：10萬。」、「（德光）：你會給他收據嗎？（谷太）：沒有呀！他都拿現金呀！（德光）：這樣子他就知道還了多少錢呀！那你會知道嗎？（谷太）：我會記得，我有記得。」等語可稽。由是可見，原告確實清楚明瞭，系爭800萬元債務係「民事借貸」，非肇因於其所謂之「民事侵權」，而且被告壬○○至少早已從
92年5月起持續開始分期償還系爭借款共約140萬元，亦應無疑義。
三、成交日期89年12月18日之被告大華證券賣出成交單（下稱「89債券成交單」，本院卷㈡第27頁）與「90債券成交單」及成交日期91年4月22日之被告大華證券賣出成交單（下稱「「91債券成交單」，本院卷㈠第127頁）內容根本完全不同，足見原告之所謂「換單」主張完全不符常情，況且如果真係「換單」，又為何仍持有「換單」標的之「原本」，更見原告「換單」主張顯係臨訟編纂。
四、原告固先後提出「90債券成交單」、「91債券成交單」及「89債券成交單」原本，以為其主張之佐證。惟查：
⒈原告固主張「谷黃金葉不疑有他，遂以800萬元向被告大華
證券買受面額0000000元之系爭債券」。惟查原告所提「89債券成交單」，係記載「總面額：0000000元」，與原告主張之買受面額786217l元之系爭債券不符；記載「成交價格：0000000元」、「應收金額：0000000元」，均與原告主張之「買受價款800萬元」不符，顯見「89債券成交單」與谷黃金葉轉帳800萬元，並無關連。
⒉次查「89債券成交單」，記載「買方於90年01月16日以新台
幣803l752元賣回上列債券」(參見「89債券成交單」雙方約定事項2)，縱有「換單」之事實，亦應於90年1月16日辦理；惟「90債券成交單」係於90年12月18日成交，則原告稱「90債券成交單」係谷黃金葉買受系爭債券滿1年後之「換單」與「89債券成交單」之記載之賣回日期不符。又查「90債券成交單」記載「交割日期：90/12/8」，亦與谷黃金葉89年12月18日之轉帳800萬元無關，應屬明確。又「90債券成交單」記載「總面額：0000000元」，與「89債券成交單」所載之「總面額：0000000元」不同;記載「成交價格：
0000000元」、「應收金額：0000000元」，均較「89債券成交單」所載之「成交價格：0000000元」、「應收金額：
0000000元」為低(如為1年後換單，換單後加計債券利息之金額，應較原成交單為高)，顯見「90債券成交單」與「89債券成交單」並無關連。原告主張「90債券成交單」與「89債券成交單」係「換單」云云，亦無可採。
⒊再查，原告所提「91債券成交單」記載「交割日期：9l/04/
22」，與谷黃金葉89年12月18日之轉帳800萬元無關，應屬明確。又查「90債券成交單」記載「買方於92年12月18日以新台幣元賣回上列債券」(參見「90債券成交單」雙方約定事項2」)，縱有「換單」之事，亦應於92年12月18日辦理:
原告所提「91債券成交單」，與「90債券成交單」」之記載不符;且「91債券成交單」記載「成交價格：0000000元」、「應收金額：0000000元」，均與「90債券成交單」所載之「成交價格：0000000元」、「應收金額：0000000元，相同(如為5個月後換單，換單後加計債券利息之金額，應較原單為高)，顯見「91債券成交單」與「90債券成交單」並無關連。原告主張「91債券成交單」為「90債券成交單」之「換單」云云，亦無可採。
五、谷黃金葉已從事委託有價證券買賣10餘年，知悉投資人應將款項交付證券商或匯入證券商帳戶之交易作業。惟谷黃金葉竟將所謂「委託被告買進公債」之800萬元匯入被告壬○○之帳戶，顯見系爭800萬元匯款，並非為「委託被告買進公債」而為。原告所稱谷黃金葉受壬○○詐騙遂以系爭800萬元向被告大華證券買受面額0000000元之系爭債券云云，顯然不實。並聲明：
㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
叁、被告壬○○則以：
一、谷黃金葉於89年12月18日因作丙（以「金主」之身分將資金借貸予其他需要融資之投資，以賺取相當之利息）之關係，由被告壬○○協同一起至世華銀行辦理轉帳程序，將系爭8百萬元轉帳予被告壬○○人帳戶，借貸予被告壬○○。
二、被告壬○○因仲介作丙融資資金調度疏失、週轉不濟，致積欠數位金主大量借款，不得已自被告大華證券離職，嗣上揭金主為確保債權，皆持被告壬○○所開票據，向法院聲請票據執行裁定，請求返還借款，經被告壬○○向金主表明非惡倒債，並願分期償還債務，基於長期往來信賴關係，渠等均能諒解。
三、上揭金主之一即谷黃金葉不幸驟逝，其繼承人即原告與被告壬○○間並未存在有長期往來之情誼，且繼承人數人之意見不易整合，不願接受被告壬○○太長分期之還款計劃，為求儘快取得遺產分之，原告先將系爭8百萬元融資借款及另一筆3百萬元融資借款作分開處理，以被告壬○○於90年12月18日依谷黃金葉需求所提供之債券成交單樣品「影本」為基礎，主張被告壬○○偽造文書、詐欺谷黃金葉8百萬元，向較高償債能力之被告大華證券主張侵權行為之僱用人連帶賠償責任。
四、本件被告壬○○從未否認系爭8百萬元之民事借貸債務，亦無逃避系爭債務之想法，此亦有原告庚○○、己○之法定代理人甲○○自承被告壬○○已償還140萬元，足見被告壬○○始終積極嘗試與債權人各種協商努力之可能，系爭事實只有一種，即是「民事借貸」，並無原告所主張「民事侵權」事實存在等語。並聲明：
㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被告壬○○於89年12月18日原為被告大華證券重慶南路分公司營業員，業於92年11月25日自被告大華證券離職。
二、谷黃金葉自世華銀行永和分行0000000000帳戶轉帳800萬元至被告壬○○帳戶。
三、被告壬○○曾交付谷黃金葉「89債券成交單」原本，及於90年12月18日、91年4月22日換單之「90債券成交單」、「91債券成交單」原本。惟被告大華證券未曾賣出系爭債券予谷黃金葉，且中央銀行未發行系爭債券。
四、谷黃金葉於92年1月12日死亡，其遺產由原告共同繼承。
五、被告壬○○於92年5月之後曾返還原告140萬元
六、原告法定代理人戊○、丁○於93年5月10日委託律師，函被告大華證券出面解決被告壬○○以被告大華證券名義出售「系爭債券。被告大華證券於同年6月3日函復稱被告壬○○於
92年11月25日離職。
伍、本件爭點如下：
一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？
二、本件係民事借貸或詐欺？若係詐欺，則原告所受之損害與被告壬○○詐欺行為有無相當因果關係？
三、被告大華證券應否與被告壬○○連帶負賠償責任？
四、本件原告得請求之損害額及利息為若干？
陸、茲就前開爭點分述如次：
一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。查本件原告主張被告壬○○侵權行為之時，固為89年12月18日，然原告之被繼承人谷黃金葉於當時並不知自己受騙，直至谷黃金葉92年1月12日死亡，由原告繼承其遺產，於處理遺產時，發現系爭債券將於93年5月21日到期，原告遂向被告大華證券查詢系爭債券如何領取。詎被告大華證券竟表示該公司並未賣出系爭債券給谷黃金葉，且中央銀行根本未發行系爭債券，原告始知谷黃金葉係受被告壬○○所詐欺。雖被告大華證券據其所提出之92年12月4日該公司法務 簡德光 與原告庚○○、己○法定代理人甲○○之電話談話內容，提及：「（谷太即甲○○）……怎麼會一直騙老人家，從89年開始就這樣子……。」、「（谷太）因為之前我知道這件事，之前我婆婆12號過世，搞的這個樣子，老人家都不敢透露。」、「（谷太）因為我婆婆在死之前有講這件事，交代的清清楚楚的。」等語，主張谷黃金葉於89年12月
18日匯款後即知被告壬○○有詐騙行為，只是基於其與被告壬○○之情誼及關係，而隱忍不敢透露，故縱認原告對被告有損害賠償請求權存在，其請求權亦已罹於時效而消滅云云。然查上開電話談話內容，至多僅能證明谷黃金葉於死亡前知悉被告壬○○有詐欺行為，惟無法證明谷黃金葉知悉之時點為何，亦即無法確定原告於93年7月16日具狀提起本件訴訟之前2年即91年7月16日之前，已知悉谷黃金葉購買系爭債券係遭被告壬○○詐欺，故本件無從得知本件時效期間應自何時起算，從而原告於93年7月16日提起本訴，並未逾時效期間，被告大華證券所為時效抗辯，為無理由。
二、本件係民事借貸或詐欺？若係詐欺，則原告所受之損害與被告壬○○詐欺行為有無相當因果關係？⒈本件原告主張被告壬○○以被告大華證券之名義販售不實之
系爭債券予其被繼承人谷黃金葉，不法侵害其被繼承人谷黃金葉之權利，並提出「89債券成交單」、「90債券成交單」、「91債券成交單」、谷黃金葉世華銀行永和分行存摺為證，惟為被告所否認，雖被告壬○○以系爭800萬元係因為谷黃金葉「作丙」所生之民事借貸，且曾開立同面額支票予谷黃金葉，作為借貸之憑據等語置辯，惟查，由被告壬○○無法提出上開支票為證，並交付谷黃金葉以被告大華證券名義出具之「89債券成交單」等情之，谷黃金葉給付系爭800萬元予被告壬○○之法律關係，自無法與另筆300萬元借貸，有被告簽發之同面額支票為憑據之情形相比擬，故被告壬○○主張系爭800萬元係民事借貸之辯解，顯不足採信。又系爭800萬元係由谷黃金葉帳戶轉帳進入被告壬○○帳戶，並未進入被告大華證券之帳戶，為被告所不否認，而被告壬○○並出具上揭「89債券成交單」予谷黃金葉，又先後於90年、91年先後換單為「90債券成交單」及「91債券成交單」，若係借貸則被告壬○○不需交付上揭債券成交單予谷黃金葉，顯見原告主張被告壬○○係因為作丙融資資金調度疏失、週轉不靈，為詐騙谷黃金葉800萬元，以買賣系爭債券為晃，交付其自行偽造之大華證券「89債券成交單」，以取信谷黃金葉，致谷黃金葉陷於錯誤交付系爭800萬元等語，堪信為真實。被告壬○○雖另辯稱交付谷黃金葉之債券成交單係「樣品」，係為提供谷黃金葉是否購買債券參考用云云，惟為原告所否認。經查被告壬○○並未在上開債券成交單上註明「樣品」字樣，且上開債券成交單之交易標的之系爭債券為不實，且有甚多不合理處，有如下述，足見被告壬○○辯稱系爭債券成交單為樣品乙節，不足採信。
⒉又被告雖主張原告所提出之「89債券成交單」、「90債券成
交單」與「91債券成交單」均為原本，若係換單，則「89債券成交單」、「90債券成交單」應已繳回被告壬○○處；且上開成交單之字體、買受人編號、成交單號及記載方式、收件人、到期日、總面額、成交價格、天數、應收利息、應收金額、雙方約定事項1所載成交利率記載方式、雙方約定事項2所載之賣回記載方式均不相同，益見原告主張換單之說詞為不可採云云。惟查，上揭成交單係被告壬○○所製作，為被告壬○○所不否認，並有原告提出被告壬○○與被告大華證券職員間對話錄音帶譯文（原證11號，本院卷㈠第104至105頁）在卷足證，可見被告壬○○交付谷黃金葉上開成交單目的係為詐取系爭800萬元，非買賣債券之真實憑證，則被告壬○○於換單時未收回「89債券成交單」、「90債券成交」原本，以被告壬○○與谷黃金葉之長期往返所產生之信賴關係而言，並無異於常情之處，且非谷黃金葉所能置喙。至上揭3紙成交單係被告壬○○製作，其所產生之岐異與不合理處，非谷黃金葉所造成，其內容之岐異與不合理處，亦非谷黃金葉所能輕易察覺，亦不足以作為換單說不可採信之證據，是被告上揭主張，尚非有據。
⒊因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且二者之間，須有相當因果關係為成立要件。詐欺屬侵權行為，受害人如受有損害，即便於撤銷被詐欺所為之意思表思前，亦可請求損害賠償，故因詐欺使人受有損害，而詐欺與損害兩者間有因果關係時，詐欺行為人對於被害人因此所受之損害，自負損害賠償責任。綜上所述，本件被告壬○○以販售系爭債券為由，詐騙原告之被繼承人谷黃金葉，使原告之被繼承人谷黃金葉受騙交付800萬元，原告之被繼承人谷黃金葉所受交付800萬元之損失與被告壬○○之詐欺行為間有因果關係，被告壬○○之行為自應成立侵權行為，並就原告之被繼承人谷黃金葉所受800萬元之損害，負賠償責任。原告本於谷黃金葉繼承人之地位，自得請求被告壬○○就系爭800萬元之損害，負賠償責任。
三、被告大華證券應否與被告壬○○連帶負賠償責任？⒈按民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與
受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內，最高法院90年度台上字第1991號判決可資參照。
⒉被告大華證券雖不否認被告壬○○於89年12月18日為詐欺行
為時，為其重慶南路分公司之營業員，惟辯稱該公司重慶南路分公司業務範圍為「證券經紀商、其他經本會核准業」，有證券商分公司許可證照在卷足憑（本院卷㈠第137頁），其不包括買賣政府公債之證券自營商業務，原告所稱系爭「債券之買賣，非被告大華證券重慶南路分公司之業務，尤非被告壬○○之職務等語。然查，被告壬○○為被告大華證券之營業員，其向谷黃金葉販售系爭債券，並交付上揭形式上為被告大華證券山具之3紙債券成交單之行為，就行為外觀具有執行職務之形式，應屬執行職務之行為。且被告壬○○向谷黃金葉販售不屬被告重慶南路分公司業範圍之債券，並製作不實之債券成交單，交付被告大華證券之客戶谷黃金葉等行為，核屬濫用職務之行為或利用職務上之機會之行為，自應涵攝在民法第188條第1項所稱之「執行職務」之範圍。
是被告大華證券應與被告壬○○連帶負侵權行為損害賠償責任。
四、本件原告得請求之損害額及利息為若干？⒈按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟
法第279條第1項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據，最高法院76年度台上字第831號判決意旨可資參考。又按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條亦有明文。
⒉被告壬○○辯稱其就系爭800萬元，已償還140萬元等語，雖
原告就被告已清償140萬元之事實，並不否認，惟陳稱140萬元是清償另一筆300萬元借款，錄音帶譯文中說800萬元還了140萬元，是將系爭800萬元與300萬元借款混在一起講等語。經查，92年12月4日原告庚○○及己○之法定代理人甲○○與被告大華證券法務簡德光溝通對話：「（德光）：那黃金玉他總共欠了你多少錢？…（谷太即戊○之妻甲○○）：針對那個部分，大約是800萬，已經還了140萬…」、「（德光）：還了140萬唷…那他用什麼方式還錢？（谷太）：現金。」、「（德光）：那她何時開始還錢？（谷太）：五月！」、「（德光）：也就是他欠800萬，後來陸陸續續還了140萬，大概是這樣子。」「（谷太）：對。」等語，為原告所不爭執，自堪信為真實。原告法定代理人甲○○於上開對話中自始至終並未提及300萬元借款乙事，且清楚表達被告之140萬元係為清償系爭800萬元，由此可知，被告壬○○就系爭800萬元，自92年5月起償還共約140萬元，亦應無疑義。被告壬○○就連帶債務即已清償140萬元，被告大華證券在上開清償範圍亦同免其責任，則該部分金額應自本件損害賠償金額800萬元中扣除，則扣除該金額後原告得請求賠償之金額為660萬元。
柒、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償660萬元，及依民法第213條第1、2項規定自損害發生時起即89年12月19日起（應為89年12月18日，原告少請求1日，未逾得請求利息之範圍），至清償日止，按法定利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
捌、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，經核原告勝訴部份，均合於法律之規定，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
玖、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
拾、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年10月6日
民事第三庭法官曾啟謀以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年10月6日
書記官王月伶附註：
民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。