裁判字號：最高法院96年台上字第878號民事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第八七八號上訴人甲○○
乙○○共同法定代理人癸○
庚○○上訴人丙○
丁○共同法定代理人辛○
壬○○上列四人共同訴訟代理人 劉錦隆 律師被上訴人戊○○（原名 黃金玉 ）
住台北市○○○路○段○○巷○號大華證券股份有限公司
設台北市○○街○○號3樓上列一人法定代理人己○○住同上上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人戊○○原為被上訴人大華證券股份有限公司（下稱大華公司）重慶南路分公司營業員，其於民國八十九年十二月十八日任職該公司時，向 伊等 之被繼承人 谷黃金葉 詐稱大華公司有販售83-2期中央政府公債（下稱央債83-2期），致谷黃金葉向其買受新台幣（下同）八百萬元之央債83-2期債券，並由戊○○協助谷黃金葉自其銀行帳戶辦理轉帳八百萬元付款事宜。嗣谷黃金葉於九十二年一月十二日死亡，由伊等繼承其遺產，谷黃金葉買受之上開債券經戊○○換單後，於九十三年五月二十一日到期，經伊等向大華公司查詢該債券到期後如何領取，大華公司竟表示其未賣出該債券予谷黃金葉，中央銀行亦未發行該債券，伊等始知戊○○以公司名義販賣不實之債券，戊○○向谷黃金葉詐欺八百萬元之行為，顯因執行職務不法侵害伊等之權利等情，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，求為命被上訴人連帶給付八百萬元及自八十九年十二月十九日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人戊○○則以：谷黃金葉於七十八年五月間已在大華公司開戶委託買賣有價證券，伊為當時負責之營業員，未詐騙其買受上開債券，系爭八百萬元係谷黃金葉因「作丙」關係而借貸，伊早於九十一年五月起即按月償還十萬元，迄至九十二年一月間谷黃金葉過世後仍繼續還款，業計清償一百四十萬元等語，資為抗辯。被上訴人大華公司亦以：伊重慶南路分公司經主管機關許可之業務並不包括買賣政府公債之證券自營商業務，戊○○祇是證券營業員，非債券營業員。谷黃金葉未至伊公司開設債券帳戶或與伊簽訂債券附條件買賣契約，依一般金融慣例，投資人買賣債券，與業務人員議價後，即應將款項匯入證券商指定之帳戶，谷黃金葉卻將八百萬元匯入戊○○之個人帳戶。況谷黃金葉自七十八年起即在伊公司開立帳戶買賣股票，不可能不知款項劃撥制度，其竟自行將款項匯至戊○○之帳戶內，戊○○行為並非執行伊公司之職務。又上訴人指戊○○之侵權行為係八十九年十二月十八日，谷黃金葉至遲於九十年一月六日應知悉該債券交易不存在，上訴人延至九十三年七月十六日始起訴，其請求權已罹於時效而消滅。另谷黃金葉如未將款項匯入戊○○帳戶，亦不可能造成損害，谷黃金葉顯有重大過失，伊得主張過失相抵等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人連帶給付六百六十萬元本息敗訴之判決廢棄，改判駁回該部分上訴人之訴，並維持第一審所為上訴人其餘部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人於起訴時先指稱戊○○於八十九年十二月十八日詐騙谷黃金葉時交付原證一之賣出成交單，嗣於第一審卻謂原證一是換單後的，其後復稱八十九年成交單被戊○○收回，當時是原本，九十年是原本，也被戊○○拿回，我們影印留存，我們手上有一張九十一年原本各等語，並於九十四年三月三日提出九十一年賣出成交單正本，旋於同年六月二日提出成交單三紙原本，除上開二紙外，另提出之89/12/18賣出成交單，戊○○否認是日賣出成交單之原本係其製作交付，對另二紙（成交日期90/12/18、91/04/22）成交單係其製作交付谷黃金葉不爭執，但辯稱係樣本，交付者係影本云云。按上訴人指戊○○於八十九年十二月十八日向谷黃金葉詐騙，就戊○○交付之債券及其持有者為原本或影本既前後不一，且拒絕陳述何時發見上開成交單，復未舉證其於九十四年六月二日提出之89/12/18成交單係戊○○交付，已難認為真正。縱認89/12/18成交單係戊○○交付谷黃金葉，依該成交單記載「買方於90/1/16賣回」，何以其仍持有該成交單？且上訴人稱90/12/18之成交單係以89/12/18換單，91/04/22之成交單係以90/12/18換單而來，若所稱「換單」為真正，何以其仍持有89/12/18、90/12/18之成交單？在在可徵上訴人所述非真。況谷黃金葉於七十八年五月間起即在大華公司開戶委託買賣股票，其於八十九年十二月十八日提領八百萬元，轉存入戊○○帳戶時，從事股票買賣達十餘年，就委託證券商買賣有價證券之交易作業應極熟悉，加上上訴人自陳由戊○○協助谷黃金葉辦理八百萬元付款事宜，谷黃金葉提領八百萬元之提款憑條上復有谷黃金葉之簽名、用印，谷黃金葉自已知悉該八百萬元係轉入戊○○帳戶無疑。次查上訴人申報谷黃金葉遺產稅時，未將谷黃金葉上開債券申報，有遺產稅申報書可稽，且上訴人提出之上開債券成交單，均註明「買受人：谷黃金葉」，若未申報遺產，其繼承人將無法行使權利。又上訴人所提之戊○○與大華公司經理錄音帶譯文，係擷取部分錄音內容，自無從以該片斷談話內容認戊○○於八十九年十二月十八日詐騙谷黃金葉，況該譯文內容戊○○稱因谷媽媽向其要，其乃利用制式格式製作交割單，其並未承認八十九年十二月十八日詐騙谷黃金葉等語，上訴人顯未舉證證明戊○○向谷黃金葉詐騙，所指亦與事理有違。則上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人連帶給付上述八百萬元本息，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人對於上訴人提出之上開三紙債券成交單，雖爭執其製作交付之原因，然就該三紙成交單之格式及印章均相同一節，似未爭執，且被上訴人戊○○於第一審即稱：八十九年十二月十八日之成交單無印象，九十年十二月十八日及九十一年四月二十二日之二紙成交單係其交付谷黃金葉等語（見一審卷㈡二四頁），而依上訴人所提戊○○與大華公司經理 劉鴻治 間之錄音帶譯文復載明：「（劉鴻治問戊○○）『是用什麼做？是自己製作的嗎？』（戊○○回以）『啊!我知道了，因為有一些單據是空白的，我把內容delete掉』、（劉鴻治問）『有制式的格式？』（戊○○回答）『對!像我們手上都有債券基金，就把內容delete掉』（劉鴻治問）『後來不是有蓋章嗎、對不對？那個章也是影印的，對不對？蓋好之後影印，還是怎麼樣？』（戊○○答）『章就是原來的就好了，章不需要再弄啦!因為章沒辦法弄』」等情（分見一審卷㈠一○四、一○五頁），則上訴人於原審主張：「戊○○雖否認八十九年之債券成交單為其製作交付，惟該債券成交單之用紙及大華公司印文，與戊○○承認為其製作交付之九十年及九十一年債券成交單完全相同，佐以戊○○與其經理劉鴻治通電話時，並不否認八十九年之債券成交單為其製作交付谷黃金葉，足證該債券成交單確為戊○○所製作交付」云云（見原審卷㈡二○六頁），是否全無足採？即非無再進一步推求之必要。又上開錄音帶譯文（原證十一），上訴人於第一審即謂該譯文出自大華公司提出之錄音帶及其譯文（分見一審卷㈠二七、二九、三○、三四、一○三頁），究竟該譯文是否真實？前後真意為何？是否有擷取部分錄音內容之情形，均有未明。原審未遑詳為調查明晰，即臆斷該譯文為擷取片斷之錄音內容，且未說明其所憑以認定之依據，遽為上訴人敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月四日
Ａ