裁判字號：最高法院86年台上字第2366號民事判決
裁判日期：民國86年07月24日
裁判案由：返還定金等
最高法院民事判決八十六年度台上字第二三六六號
上訴人甲○○○○法定代理人 施茂鎮 被上訴人丙○○
乙○○右當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第一○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人丙○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，於民國八十二年十一月六日與伊訂立承攬契約，向伊承攬後殿二樓之石埠彫刻工程，總工程費新台幣（下同）一百六十九萬五千五百五十元，伊已給付定金四十萬元，施工期限自八十二年十一月一日起至八十四年四月三十日止，如有逾期，每逾一日以總工程費千分之三計付違約金，詎丙○○於收受定金後並未依約履行，經伊於八十四年四月十七日以存證信函催告，亦未置理，而本件契約特別強調履行之時效利益，丙○○既未依限履行，伊乃於八十四年八月十五日再以存證信函通知解除契約，兩造契約既已解除，丙○○依民法第二百四十九條第三款規定自應加倍返還所收受之定金。爰求為命被上訴人連帶給付伊八十萬元及自期限屆至之翌日即八十四年五月一日起至八十四年八月十五日止，按每日八百四十八元計算違約金之判決。（其中違約金部分經第一審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服，又定金四十萬元之部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，亦未據其聲明不服。至於違約金超過上開請求部分經第一審判決駁回，上訴人未提起上訴。）被上訴人則以：伊所以未能及時安裝，係因受上訴人工程進度嚴重落後所致，上訴人於契約履行期限前所為催告，不生催告之效力，又伊於八十四年十二月十九日已自大陸運回石雕，當時上訴人後殿工程仍在興建，若上訴人受領給付，仍可達契約目的，並無給付不能之問題，上訴人主張加倍返還定金為無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：查本件經第一審判決被上訴人丙○○與乙○○負連帶債務之責，對丙○○提出非基於其個人關係之抗辯為有理由部分，其訴訟標的對於債務人全體即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，該部分上訴之效力應及於乙○○，應併列為原審上訴人。次查丙○○於八十二年十一月六日以乙○○為連帶保證人，與上訴人簽立承攬契約，承包上訴人之後殿二樓石埠彫刻工程，約定總工程費一百六十九萬五千五百五十元，施工期限自八十二年十一月一日起至八十四年四月三十日止，如有逾期，每逾一日以總工程費千分之三計付違約金，簽約時上訴人先給付定金四十萬元，丙○○於上開期限屆至後，並未依約履行，上訴人於履約期限將屆前之八十四年四月十七日，曾以郵局存證信函催告其依約定期限履行未果，復於同年八月十五日再以郵局存證信函寄交丙○○表示解除契約等情，為兩造所不爭，並有上訴人提出之承攬工程契約書、嘉義中山路郵局第三七三、八○九號等存證信函影本各一紙在卷可按，自堪信為真實。次按，契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，衹於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該款之適用。本件丙○○雖於契約期限屆滿後之八十四年十二月十九日始擬提出給付，惟此僅係遲延給付之問題，尚非給付不能，此由其事後於八十四年十一月二十一日另與第三人訂立「工程承攬契約」，由該第三人另行承作石雕安裝，其契約第五條約定施工期限至八十五年十二月三十日止，即可明瞭。是丙○○主張系爭承攬契約並無不能履行之情形，自無不合。至契約第七條約定被上訴人應於全部石雕工程完工時通知上訴人會同前往大陸驗收，經驗收合格始運回，惟訂約迄今始終未通知上訴人前往驗收一節，查依本件承攬契約丙○○所負之主義務為石埠之彫刻工程及安裝，至未通知上訴人前往大陸驗收，僅係附隨義務之違反，並非契約債務之不能履行。從而，本件上訴人主張依民法第二百四十九條第三款規定，請求被上訴人連帶加倍返還定金（即另四十萬元部分），顯有未合。因而將第一審所為上訴人此部分勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核並無違誤。
本院按大陸地區與台灣地區雖不能直航自由往來，但經過第三地間接往來，則無不可，為眾所週知之事實，尚難以不能直接通航即認係給付不能；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，為民事訴訟法第二百七十七條所明定，上訴人主張丙○○未依約提出給付，係因給付不能所致，惟未舉證以實其說，自不足採，法院就該事實未為職權調查證據，亦不生違背法令問題，非得據為第三審上訴理由（本院七十一年台上字第二八○八號判例意旨參照）。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年七月二十四日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官鄭三源法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月十二日