裁判字號：最高法院90年台上字第4238號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：違反懲治盜匪條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四二三八號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第一四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八三四八號、八十九年度少連偵字第七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○為成年人，與未滿十八歲之少年吳○斌（民國000年0月00日生，另案由台灣台中地方法院少年法庭審理中）、上訴人丙○○、甲○○及張○勇（由第一審法院另行判處有期徒刑七年）、蔡○杰（由第一審法院通緝中）、鄒○鈞（由第一審法院通緝中）共七人，於八十九年六月一日下午一時許，在台中市「私房菜泡沫紅茶店」共謀至台南縣強盜財物。謀議既定，彼七人即基於強盜犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於同日下午五時許，至台南縣後先由丙○○以有意向在報紙刊登以信用卡借錢廣告之林○宏刷卡借款為詞，與林○宏相約至台南縣永康市○○○路○○○號家樂福賣場前見面。嗣丙○○與林○宏一見面，丙○○即藉故指林○宏輕薄其妹妹，林○宏否認正欲解釋，蔡○杰、鄒○鈞、吳○彬、丙○○、張○勇五人即蜂擁而上出手毆打林○宏，並強行將林○宏押上乙○○所駕駛向 唐雅清 借用，預先停在路旁之車牌號碼00－0000號藍色廂型客貨兩用車，甲○○則在車上接應，強行將林○宏拉上車，渠等七人喝令林○宏趴在中間排座位腳踏板處，由坐在右前座之蔡○杰以塑膠繩將林○宏的雙手反綁，並以衣服綁住林○宏雙腳，坐在中間排之丙○○及蔡○杰則分持電擊棒、木棒毆打林○宏，張○勇為防止林○宏認出彼等，即以衣服蓋住林○宏臉部，渠等七人並分別徒手毆打林○宏而施以強暴，使林○宏受有頭部外傷、右耳挫傷、右耳裂傷、顏面挫傷、背、雙前臂、兩肩、兩下肢、挫傷、左側臂燒傷等傷害，致使林○宏不能抗拒，而由蔡○杰強取林○宏所有而內有新台幣（下同）二十四萬元、呼叫器一只、行動電話二支、身分證及汽機車駕照、機車行照各一張、手錶一只等財物之皮包一只，得手後，由乙○○將林○宏推下車，棄置於台南縣永康市○○里○○道路水果園草叢內，隨即駕車返回台中市，並於台中市○○街○○○號「久順室內裝潢」地下室，由丙○○、乙○○、甲○○、蔡○杰、鄒○鈞分配所得之財物，計丙○○、乙○○、蔡○杰、鄒○鈞各分得五萬元，甲○○分得二萬二千元，吳○斌及張○勇各分得四千元，另一萬元則由渠等七人花用殆盡。嗣為警於八十九年六月五日晚上十時許，在台中縣○○鎮○○街○○巷○○○○號查獲乙○○，再循線於八十九年六月六日零時三十分許，在台中市○區○○路○段○○○號（私房菜泡沫紅茶店）查獲丙○○、甲○○、張○勇及少年吳○斌等人等情，因而維持第一審論處丙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物各罪刑；及論處乙○○成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠按沒收之物，須於犯罪事實有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據，蓋沒收之物，每因其在案件中性質不同，適用沒收之法條，亦各有別。又盜匪所得之財物，應發還被害人，其所得財物變得之財產利益，除應抵償被害人者外，均沒收之，懲治盜匪條例第七條定有明文，因之對於盜匪所得之財物究竟如何處置，自須於事實欄內具體記載，如理由有記載而事實欄無此記載，則理由失其根據，其判決難謂適法。本件原判決認定上訴人等人盜匪所得之財物為現金二十四萬元、呼叫器一只、行動電話二支、身分證及汽機車駕照、機車行照各一張、手錶一只、皮包一個等，雖原判決理由內已說明：盜匪所得之財物，丙○○、乙○○各分得現金五萬元，業經花用殆盡而滅失，已據丙○○、乙○○供明在卷，無從發還被害人，另甲○○分得之現金二萬二千元，業已全數返還被害人林○宏，亦有和解書一紙附八十九年度聲覊字第一七三號卷可稽，就此部分無庸諭知發還被害人。又盜匪所得之ＮＯＫＩＡ六一五○型、易利信行動電話各一支、手錶一只，業已遭上訴人等人丟棄，無從發還被害人云云，但原判決事實欄僅記載盜匪所得財物中現金一萬元為上訴人等花用殆盡（此部分理由內並未說明其依憑之證據及理由亦非妥適），對於本件盜匪所得之財物如何處置事實欄並無記載，揆之上開說明，難謂適法。㈡次按供犯罪所用之物（非違禁物者）得沒收，以屬被告所有者為要件，刑法第三十八條第三項規定甚明。原判決於主文及理由欄諭知電擊棒一支及衣服一件沒收，惟事實欄對該電擊棒、衣服為上訴人等或共犯何人所有並未記載，其沒收失其事實依據，亦非適法。㈢按證物應提示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，此項規定依同法第三百六十四條之規定，於第二審審判亦有準用。原判決依憑扣案（共犯張○勇所有）之衣物，為上訴人等有罪判決之證據，但審判中並未提示該衣服令上訴人等辨認而為調查（詳原審九十年三月二十日審判筆錄），遽採為判決之基礎，與前揭直接審理原則之規定有違，亦有違誤。㈣按科刑判決所認定之事實，與所採用之證據須相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許，因之，供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，然科刑判決內所採用前後有差異或矛盾之供述證據，如事實審法院並未依其職權適法之定其取捨，而籠統引用據為認定犯罪事實之基礎，自有證據上之理由矛盾。本件原判決採用共犯吳○斌在第一審少年法庭之供詞為認定上訴人等有共同強盜之證據之一，依吳○斌在第一審少年法庭之供述：「丙○○拿他的包包」（見原判決第十頁第一至五行），與原判決所認定之事實為：由蔡○杰強取林○宏所有之皮包一只（見原判決第三頁第七－九行），並不相符；又原判決所引用張○勇在警訊中之供述證據中：在台中時係相約一起出去玩，至永康市時始有人提議向錢莊借錢，由丙○○打電話給錢莊後，始有人提議將林○宏抓住拿錢云云（見原判決第六頁第二－六行），與檢察官聲請覊押，由第一審法院訊問張○勇時所供：「是甲○○打電話給我說要到南部賺錢，在私房菜集合」（見原判決第六頁第十一、十二行），及原判決事實認定：上訴人等及其他共犯共七人，於八十九年六月一日下午一時許，在台中市「私房菜泡沫紅茶店」共謀至台南強盜財物……（見原判決第二頁第十二、十三行），均不一致，原判決對於上開前後有差異或矛盾之供述證據，並未依其職權適法之定其取捨，而籠統引用據為論罪科刑之基礎，揆之上開說明，亦有證據上之理由矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十八日Ｑ