裁判字號：最高法院90年台上字第4175號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：因被告殺人等罪案件
最高法院刑事判決九十年度台上字第四一七五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張權律師右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月二日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第五三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三七八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
檢察官之上訴及甲○○其他上訴均駁回。
理由
一、上訴人即被告甲○○上訴部分：
㈠、撤銷發回部分（即殺人部分）：本件原判決認定緣被告前於民國八十二、三年間，在台北市○○路某處，由某一真實姓名不詳綽號「日本龍」之人，交付其具有殺傷力之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型口徑○‧三八○吋（九ｍｍ）之制式半自動手槍一枝、彈匣二只，及同具殺傷力之制式口徑○‧三八○吋半自動手槍子彈十五顆後，即未經許可持有之。嗣於八十八年四月一日凌晨，被告因要前往賭場聚賭，為防身而攜帶上開槍彈前往台北縣石門鄉德茂村下員坑二十八之六號旁，以鐵皮波浪板搭建之平房內與人賭博，其間參與賭博之人以被告未以現金押注拒絕被告續賭，被告甚為不滿以牌九擲向對面之 陳燕興 ，在旁之人見狀即上前圍毆被告，被告因人單力薄不敵而被壓在桌邊，被告遂拔出藏於腰際之手槍，在旁之人恐被告持槍射擊，乃簇擁上前欲奪下手槍，被告為免槍枝被奪並為報復遭毆打，竟基於殺人之犯意，以手扣扳機，而於混亂之際射擊四發子彈，分別擊中 鄭燦榮 、 蔡明輝 及 胡文華 ，致胡文華胸部由左向右子彈貫穿而大量出血，不支倒臥在上址平房外當場死亡，鄭燦榮則因而右大腿槍彈傷合併坐骨神經斷裂、金屬片儲留，蔡明輝則因而右大腿槍彈貫通傷合併急性出血、休克，鄭燦榮及蔡明輝經送醫急救，始免於難。嗣經在場之人搶下被告手槍並由 華振榮 、 簡振興 、陳燕興等人將被告及上開槍彈，一併送警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，苟相互牴觸，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所定理由矛盾之當然為違背法令。又刑法上之故意，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。原判決事實欄記載：被告為免槍枝被奪並為報復被毆打，竟基於殺人之犯意，以手扣扳機，於混亂之際，射擊四發子彈，分別擊中鄭燦榮、蔡明輝、胡文華三人等情（原判決正本第二頁第十七行至第三頁第一行），並於理由欄說明：被告基於殺人之故意，向在場之人開槍射擊殺人甚明（原判決正本第十一頁第十四行）。是否認定被告對其殺人之行為，係明知並有意使其發生，為直接故意。惟原判決理由欄另又說明：被告雖未朝特定人射擊，然因當時週圍均是聚賭或賭場之人，是其無論射中其中任何一人致死亡，均無違背其殺人之本意等情（原判決正本第八頁第十一至十三行），是否又說明被告之殺人行為，預見其發生且不違背其本意，為間接故意。原判決事實之認定與理由欄之說明，前後不盡一致，尚有未洽。㈡、刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。原判決事實欄認定：被告遭在旁之人圍毆，復因人單力薄不敵而被壓在桌邊，被告遂拔出藏於腰際之手槍等情（原判決正本第二頁第十五至十六行）。並於理由欄說明：被告於偵查中供稱：……旁邊有
四、五個人就圍毆伊，伊被打就蹲下來，脖子被勒住，此時伊趁機拔出原插於腰際的手槍（原判決正本第五頁第十至十一行），伊被牌九場之人打，伊就拔槍（原判決正本第六頁第一行）；證人 李冠億 證稱：被告當時的正面被壓在長條桌，脖子被人扣住，並被人從後抱胸，雙手被壓在前面，伊看到被告從腰間把槍拔出來（原判決正本第六頁第十四至十五行）；被告被人打倒在地上後，又被人架起，押在桌子旁邊，伊看到被告雙手垂在腰際，拔出手槍（原判決正本第六頁最後一行至第七頁第一行、第九頁第三至四行）；證人蔡明輝證稱：伊等把被告打倒在地，又把他架起來，押在桌子旁邊，他就拔出手槍等情（原判決正本第七頁第六至七行、第九頁第十至十一行）。苟原判決上開認定說明係屬事實，則被告是否仍遭人非法押住而失去行動自由，即被告所受之不法侵害是否仍未停止？被告於上述情況下拔槍以防衛自己之權利，縱認被告係非法持用槍彈，然其所辯屬正當防衛云云，是否全無可採，原判決對上情未詳予說明，遽認被告所為與正當防衛之要件不符，尚嫌率斷，難昭折服。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定被告有前揭犯行，係依憑被告於偵查中所供各情，為其主要論據之一（原判決正本理由欄一、㈢）。然被告否認其於偵查中之供述係屬真正，辯稱：伊於偵查中仍神智不清，且偵查中並未依規定對伊錄音，原審更審前勘驗偵查錄音帶結果，該等錄音帶內容無何訊號可資判讀，偵查筆錄所載不得作為證據等語（原審卷第八十二至八十五頁）。而原審前審勘驗偵查錄音帶後並未載有勘驗結果（原審法院上重訴卷第一○二頁）。則被告上開辯稱內容是否屬實？苟被告辯稱各節屬實，何以得採偵查筆錄所載為不利被告之認定？原審對上情未詳予調查釐清致事實如何仍欠明瞭，復未於判決內說明被告所辯上情何以不足採信之理由，亦有可議。被告上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。㈡、上訴駁回部分（即未經許可持有手槍部分）：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告經原判決論處未經許可持有手槍罪刑（處有期徒刑六年）後，不服原判決，於九十年五月十八日具狀提起上訴，並未敍述理由，而其另提出之上訴理由狀中，亦僅對原判決論處其殺人罪刑部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就其未經許可持有手槍部分提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
二、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告若未持槍即不能發生殺人之結果，是被告無故持有手槍與殺人罪間，顯有方法結果之牽連關係，應從殺人重罪處斷。原審若認定被告於五、六年前之持槍行為與殺人罪之犯意各別，則除應判處被告未經許可無故持有手槍罪外，尚應就被告持槍殺人之行為，論以未經許可無故持有手槍及殺人二罪，而從一重之殺人罪處斷。原判決就被告持槍殺人之犯行，僅論以殺人罪而未論未經許可持有手槍罪，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、本院前次判決發回意旨指明：檢察官上訴意旨以被告所犯上開二罪情節重大，且未交待槍彈來源，第一審僅判處無期徒刑，顯屬過輕。原判決就此仍未有一語述及，即撤銷第一審判決而自為較輕之判決，有已受請求之事項未予判決之違法等語。
惟查：意圖殺人，為殺人之目的而無故持有手槍及子彈，其持有行為，因係包含於其意圖所犯殺人罪之內，固可認係意圖供犯罪而持有，與殺人罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷。但如持有之初，並無殺人意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以殺人，則因無故持有槍砲彈藥，係屬繼續犯，其後為殺人而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之持以殺人，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。原判決認定被告所犯未經許可持有手槍罪與殺人罪間並無牽連關係，應分論併罰，已詳予說明其論斷之所憑及理由，不能任意指為判決不適用法則及適用法則不當。又原判決已說明審酌被告無故持有槍、彈長達五、六年，並攜帶前往賭場其動機不良，且僅因參賭未成被毆即拔槍相向，而致一死二傷，其擁槍行為不僅嚴重危害治安，且槍擊後所造成之損害甚大，及雖尚未與被害人或被害人家屬達成全部民事和解，惟已透過親友交付新台幣一百萬元之賠償金予被害人家屬，及被告犯罪後之態度，暨參酌原審所認定被告殺人部分之情節較第一審為輕等一切情狀，因認檢察官上訴意旨指稱第一審判決量刑過輕，為無理由等情甚詳。檢察官上訴意旨任意指摘原判決對上情未予說明，有已受請求之事項未予判決之違法云云，並非有據。其漫事指摘上情，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十九日