裁判字號：最高法院85年台上字第1102號民事判決
裁判日期：民國85年05月17日
裁判案由：清償借款
最高法院民事判決八十五年度台上字第一一○二號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第三六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人積欠訴外人 陳清秀 新台幣（下同）三百萬元，陳清秀亦積欠伊債務，遂由陳清秀將對被上訴人債權中之八十七萬五千元讓與伊，約定每月利息一萬元，詎被上訴人迄未清償等情，爰依借貸關係，求命被上訴人給付一百四十七萬五千元之判決（包括自七十八年十一月六日起至八十三年十一月六日止五年之利息六十萬元）。
被上訴人則以：伊並無積欠陳清秀任何債務。伊雖曾於民國六十九年至七十年六月間積欠上訴人八十七萬五千元（包括土木款五萬元）債務，惟業於七十年六月二十二日與上訴人協議，以伊所有坐落屏東縣○○鎮○○段三之一三三及三－一三四號土地兩筆設定抵押權與第三人，借得八十七萬五千元清償上訴人之債務完畢等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於七十年六月二十二日書立協議書，以解決雙方債權債務等情，有上訴人所提出並為被上訴人承認為真正之協議書可按。該協議書既載明由被上訴人提供其所有前述土地二筆設定抵押權向第三人借款償還所負上訴人之債務八十七萬五千元，而被上訴人確已依約設定抵押權予第三人 陳玉秀 等借得八十七萬五千元，並辦畢抵押權設定登記，按月給付利息一萬元由代書 陳新連 轉付與第三債權人，上訴人於上開抵押借款並簽名為連帶保證人等情，亦經證人陳新連結證在卷，並有抵押權設定契約書及土地登記簿謄本附卷可按。陳新連就被上訴人所借得之款項，雖前後證詞反覆不定，不能明確指明係交付與上訴人。惟依協議書約定意旨，並參酌上訴人願為被上訴人抵押借款之連帶保證人，及嗣後就前開二筆土地被上訴人另與訴外人 陳王秋菊 及上訴人分別設定擔保另筆債權之第一順位及第二順位抵押權等情，倘被上訴人尚欠上訴人八十七萬五千元，上訴人焉有不要求被上訴人設定擔保系爭借款之抵押債權，而僅設定第二順位之擔保五十萬元抵押債權之理？被上訴人抗辯協議書所指債務，業經清償等語，堪信為真實，為其心證所由得。復說明上訴人其他抗辯不足採之理由，爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判駁回上訴人之訴。按民事訴訟如係由原告主張權利者，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張被上訴人積欠陳清秀三百萬元，陳清秀將其中之系爭八十七萬五千元部分債權轉讓與伊之事實，既為被上訴人所否認，上訴人依民事訴訟法第二百七十七條規定自應就其主張之事實負舉證責任。惟上訴人並未能盡舉證之責，其請求自難准許。原審為上訴人敗訴判決，雖非以此為理由，但結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，聲明廢棄原判決，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年五月十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月二十八日