最高法院85年度台上字第2411號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第2411號刑事判決

裁判日期：民國85年05月17日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十五年度台上字第二四一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月十二日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第五五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署七十九年度偵字第六二九七號、第六六四○號、七十九年度少連偵字第二七七號、八十年度偵字第二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：證人葉○浩係誘捕上訴人之警員，倘上訴人確係轉售安非他命圖利，何以又帶葉○浩（原判決誤繕為皓）與販售者黃○達碰面，葉○浩又何以不待上訴人與黃○達交易，於黃○達出現時即加以逮捕，足見葉○浩之證言偏頗不實，原判決竟採其證言為唯一之證據，自與經驗法則有違；又上訴人究係單純帶同葉○浩前往購買安非他命，抑或欲轉售圖利，原審未調查明晰，率予判決，亦有不當；依均院四十二年台上字第四四○號判例意旨，係採對被警誘捕者，原無犯罪意圖，應不為罪之見解，原判決未慮及上開判例意旨，遽認上訴人成立販賣罪，有不適用法則之違法；原判決於理由欄內，以上訴人本有販入安非他命再行出售牟利之意，執為認定上訴人有圖利意思之依據，但事實欄內，則無此記載，則其理由自失其依據，亦屬違背法令云云。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄二所載之犯行，將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂罪刑，已敍明上訴人在警訊中之自白，核與黃○達在警訊及檢察官偵查中所供情節相符，並經證人葉○浩警員結證屬實，復有查獲之安非他命四瓶扣押可稽及行政院衛生署藥物食品檢驗局民國八十三年六月七日葉檢壹字第○○○○○○○○號函附卷可考，為其所憑之證據及認定之理由，並非僅以葉○浩之證言為其唯一之論據。而所謂經驗法則者，乃客觀存在之定則，非當事人主觀之推測，葉○浩之證言，既已證明上訴人之警訊自白及黃○達所為不利於上訴人之供述，均與事實相符，因而採為所憑證據之一，自無悖於一般經驗法則，上訴意旨，憑個人己見，任意指為違背經驗法則，顯非適法之第三審上訴理由。又原審已依憑其調查所得之卷證資料得其心證，於原判決事實欄內，明確認定上訴人係意圖非法販賣安非他命牟利，適警員葉○浩喬裝顧客，透過上訴人之友人蔡○南欲向上訴人購買安非他命，上訴人即以電話聯絡黃○達，欲向黃○達購買安非他命轉售葉○浩，言明以每瓶新台幣（下同）一千三百元價格向黃○達買入，擬以每瓶一千五百元出售葉○浩，黃○達於約定時地正着手欲售上訴人時，即為葉○浩當場逮捕等情，並無上訴意旨所指摘之未加調查及未於事實欄內記載圖利犯意之違法情事。再者，刑罰上所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，已經販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成；倘係以販賣營利為目的，已着手實施販入行為，但其販入尚未完成，則仍屬販賣未遂之範疇，並非不成立販賣罪；至行為人原來即具有販賣營利之犯罪決意，而遭警設計誘捕時，警員乃係基於職務上之關係所為，行為人仍不能因此解免其販賣之刑責，本院四十二年台上字第四四○號判例要旨，仍係本此見解，並非認為不為罪。原判決於理由欄內，業已說明上訴人本有販入安非他命再行出售牟利之意，非由於葉○浩之喬裝購買而起意，不能因葉○浩之喬裝而免除刑責，上訴人之意圖販賣營利而販入行為已經着手而不遂，乃論以非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂罪，自無不適用法則或適用不當之可言。上訴意旨，對本院上開判例之顯然誤解，仍不得執為適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。本件既為程序判決，無從宣告緩刑，亦與緩刑要件不符，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年五月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月二十一日
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