臺灣新北地方法院108年度訴字第257號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第257號刑事判決

裁判日期：民國108年08月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第257號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖哲漢選任辯護人財團法人法律扶助基金會 李柏杉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第21937號），本院判決如下：
主文廖哲漢犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點柒壹陸伍公克）及iPod電子產品壹支均沒收之。
事實
一、廖哲漢明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國107年7月11日下午1時16分許，在新北市○○區○○○路○○號前，利用其所有之iPod電子產品連結網際網路，以暱稱「7-11」之帳號，在微信（WeChat）通訊軟體群組內刊登「優質小妹上班囉，還有正C梅小姐」之販賣毒品訊息，向該群組內之特定多數人兜售毒品，適為新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員 陳建瑜 於同日下午2時40分許執行網路巡邏時發現上情，遂佯裝買家，以暱稱「 高茵娜 」之帳號，透過微信通訊軟體與廖哲漢聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2,400元之價格交易第三級毒品愷他命2公克之合意，並相約在新北市○○區○○○路○○號前進行交易。嗣廖哲漢於同日下午4時10分許抵達上址，並交付第三級毒品愷他命1包予警員陳建瑜，同時向警員陳建瑜收取價金2,400元，而著手於販賣第三級毒品犯行時，旋為警當場表明身分並逮捕廖哲漢，始未生販賣既遂之結果，並經警扣得上開第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.7165公克）及iPod電子產品1支，而得悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠辯護人雖為被告廖哲漢辯護稱：觀諸警員與被告間之對話內
容，從「有外送嗎」、「也可自取」、「那我要2」、「我叫我男友過去自取可嗎」、「可以阿可以阿自取算你2400」等循序漸進之問題，顯屬「提高、加強、加深犯意」之語，是否僅屬實務及學說所認「提供機會型之誘捕偵查」類型，誠屬可疑，是本案警員之偵查手段是否適法？因此取得之證據是否具備證據能力？顯有疑義云云。然按學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」；前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院108年度台上字第341號判決意旨參照）。查被告在新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員陳建瑜以暱稱「高茵娜」之帳號利用微信通訊軟體與其聯繫之前，即已有在該通訊軟體群組上刊登「優質小妹上班囉，還有正C梅小姐」之訊息，此觀卷附其2人利用該通訊軟體聯繫之對話紀錄翻拍照片可悉（見偵卷第21頁），而被告亦坦承其刊登前揭訊息係欲販賣第三級毒品愷他命之意等語明確（見偵卷第8頁反面）；再細繹被告與警員間該次聯繫之內容：「警員：大奶怎麼說～」「被告：現在沒有大奶了，剩小奶而已」「警員：小奶怎麼說」「被告：一個13兩個25」「警員：有外送嗎」「被告：阿你在哪裡你在哪裡」「警員：新莊棒球場附近」「警員：也可自取」「被告：我在三重阿三重」「被告：我在三重天臺這裡」「警員：可」「警員：那我要2」「警員：我叫我男友過去自取可嗎」「被告：可以阿可以阿自取算你2400」，此有被告與警員利用微信通信軟體聯繫之對話譯文1份附卷可稽（見偵卷第24頁），可知警員與被告聯繫時詢問、確認有關毒品種類、價格、數量及交易之方式、時間、地點等細節，未逾一般購買毒品者向販賣毒品者聯繫毒品交易事項之合理範圍，亦未見被告有何推拖拒售而仍遭警員懇求、引誘、強暴、脅迫販賣毒品之情事。綜上所述諸節，被告在警員與其聯繫前，即在微信通訊軟體群組內刊登前述暗示毒品交易之訊息，已將其販賣毒品之犯罪意思顯露於外，並經警員喬裝買家佯裝與其相約進行毒品交易而查獲，顯屬合法之「提供機會型誘捕偵查」，而非違法之「陷害教唆」，則警員因上開偵查手段而取得之證據，自無違背法定程序可言，是辯護人辯護稱：警員使用違法偵查手段所取得之證據應無證據能力云云，自屬無據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。查本案以下所引各項供述證據，或有屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人明知此情，均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得作為證據。
二、認定被告犯罪事實之證據及得心證之理由上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊時及本院準備程序暨審判程序中均坦承不諱（見偵卷第7至10頁、第30至32頁、本院卷第62頁、第87頁），並有警員職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片共7張、被告與警員所使用微信通訊軟體之帳戶資料翻拍照片1張、被告與警員利用微信通訊軟體聯繫之對話紀錄翻拍照片8張及對話譯文1份、臺北榮民總醫院107年9月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙存卷足憑（見偵卷第11至15頁、第19至24頁、第42頁），足認被告任意性之自白確與事實相符，堪值採信。又被告自承其販賣第三級毒品愷他命，獲利是1公克200元等語（見偵卷第9頁反面），顯見被告確有從中牟利，其主觀上有販賣第三級毒品以營利之意圖，已甚昭然。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品。又按於
「釣魚偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕
⒈被告前於103年間因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院以10
5年度上訴字第1784號判處有期徒刑7月確定；又於105年間因持有毒品案件，經本院以106年度審易字第118號判處有期徒刑10月確定；嗣經本院以106年度聲字第2643裁定應合併執行有期徒刑1年4月確定，乃入監服刑，於
107年1月9日縮短刑期假釋出監，於107年7月2日縮短期滿而假釋未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前犯持有毒品罪經法院論罪科刑及入監執行，卻猶漠視法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之本案販賣毒品罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，爰依該條項規定予以加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之
警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均
自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加重後遞減之。
⒋至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云。惟
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被告此部分犯行經以未遂及偵審自白等規定遞減2次刑度後，最低度法定刑為有期徒刑1年9月，與其所為上開犯行相比，客觀上難謂過重，即與刑法第59條之要件不符，故辯護人上開主張，尚無足採。
㈢爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為
購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡其素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，見本院卷97至103頁）、國中畢業之智識程度（參卷附被告警詢筆錄受詢問人欄之記載，見偵卷第7頁）、業工且家境勉持之生活狀況（參前揭被告警詢筆錄受訊問人欄之記載）及其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及金額、犯罪後始終坦承犯行而態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.7165公克），係
供被告販賣營利之毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。
㈡扣案之iPod電子產品1支，係被告所有且供其聯繫本案毒品
交易事宜所用之物，亦據其供陳在卷（見偵卷第8頁正反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳忻穎偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。
中華民國108年8月23日
刑事第十六庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官吳進安中華民國108年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。