裁判字號：最高法院104年台非字第44號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台非字第四四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 梁暐玄 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○三年七月十七日第二審確定判決（一○三年度上訴字第五四五號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第六八三五、七一一○、七一一一、七二六一、八二二三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、本件台灣高等法院一○三年度上訴字第五四五號判決『被告梁暐玄販賣第三級毒品，處有期徒刑二年七月、犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑四月、犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑四月、犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑三月，應執行有期徒刑二年十月』，並於（民國）一○三年八月十一日確定在案，固非無據；惟依一○二年一月二十三日修正公布之中華民國刑法第五十條第一項規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』是以依上開條文第四款規定，本件轉讓偽藥罪之四月、四月、三月係得易服社會勞動之罪，與販賣三級毒品罪係不得易服社會勞動之罪，除非受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之外，不得併合處罰之，惟台灣高等法院上開判決予以定應執行刑為二年十月，顯與上開條文不合，亦有刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令之情形。二、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。被告犯如原確定判決附表一編號1、2、10、11所示各罪犯行時，刑法第五十條業已修正、公布並生效。修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依修正後之規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，已不適用第一項前段併合處罰之規定，屬有利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正後之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。
本件被告犯如原判決附表一編號2、10、11所示轉讓偽藥三罪，分別判處有期徒刑四月、四月、三月部分，均屬得易服社會勞動之罪，而被告另犯如同表編號1所示販賣第三級毒品罪，經判處有期徒刑二年七月部分，則為不得易科罰金或易服社會勞動，依修正後刑法第五十條第一項第三款、第四款及第二項之規定，非經受刑人請求，不得就上開四罪併合處罰。原判決未適用修正後刑法第五十條規定，逕予合併定應執行刑為有期徒刑二年十月，有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。而上開四罪，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，應由該案犯罪事實最後判決之原審法院之檢察官，聲請該管法院裁定定其應執行之刑。另受刑人亦得依修正後刑法第五十條第二項規定，請求檢察官就上開四罪，聲請該管法院合併定其應執行之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○四年二月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官蔡國在法官黃仁松法官周政達法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月五日
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