裁判字號：最高法院104年台上字第350號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三五○號上訴人 趙建銘 民國00年0月00日生上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二四五七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第六六○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人趙建銘上訴意旨略以：上訴人之前科案件，原判決認定為累犯，惟同樣情形，台灣新北地方法院一○二年度審訴字第一六二號判決卻認定不是累犯，上訴人前科之假釋既經撤銷仍需執行殘刑，則於本件犯行時應不構成累犯，原判決論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違誤云云。
二、惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決附表（下稱附表）一編號１、３所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳威宏 共二次，及附表一編號２、４所示接續共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 廖書緯 之犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號２、４接續販賣第二級毒品予 廖書瑋 部分之科刑判決，改判論以共同販賣第二級毒品罪（累犯），先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑二年六月，並諭知相關沒收之從刑。另維持上訴人所犯附表一編號１、３所示販賣第二級毒品共二罪（均累犯），各處有期徒刑二年，暨均諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對此等部分之上訴，並就前揭撤銷改判與駁回上訴部分所處之有期徒刑，合併定應執行之刑為有期徒刑三年八月，已依據卷內資料，說明其認定上訴人有前揭犯行，所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖其假釋被撤銷，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第七十九條之一規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。查上訴人前因①民國九十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院以九十九年度簡字第六二九八號判處有期徒刑三月確定；②九十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十九年度簡字第四五二○號判處有期徒刑四月、四月，應執行有期徒刑六月確定；上開①②所示之罪，經台灣台北地方法院以一○○年度聲字第四六八號裁定定應執行有期徒刑八月確定（下稱甲案）；又於③九十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以一○○年度上訴字第三○七二號判處有期徒刑八月確定；④九十九、一○○年間再因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣新北地方法院分別以一○○年度簡字第一一二八號、一○○年度易字第三五九二號判處有期徒刑五月、五月確定；上開③④所示之罪，經原審法院以一○一年度聲字第六○四號裁定定應執行有期徒刑一年四月確定（下稱乙案），上開甲案於一○○年十二月二十一日執行期滿翌日，接續執行乙案，於一○一年九月二十日假釋出監，假釋期滿日原為一○二年四月二十一日，惟上訴人嗣遭撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑五月六日，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。因甲案與乙案既屬原各得獨立執行之刑，是甲案於上訴人假釋時，顯已執行完畢。則上訴人於甲案執行完畢五年內之一○二年四月十六日、四月十七日再犯本件販賣第二級毒品三罪，自均合於累犯之規定。縱上訴人前揭乙案因假釋遭撤銷，於本件犯行時尚未執行完畢，致無從以乙案就上訴人論以累犯，惟由上所述，以上開甲案之執行情形，仍應就上訴人論以累犯，是上訴人於甲案受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，原判決論以累犯，經核並無違誤。上訴人上訴意旨徒憑己意，猶以其於本件不能論以累犯云云，指摘原判決違誤，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年二月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月九日
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