裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4160號刑事判決
裁判日期：民國95年06月26日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4160號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳清朗律師被告甲○○選任辯護人 邱超偉 律師
石繼志 律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第393號），及移送併案（95年度偵字第657號）嗣被告丙○○、甲○○於本院準備程序為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，又經被告及辯護人聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文丙○○共同在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑拾月。緩刑參年。
甲○○共同連續在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○、甲○○明知中華民國所有，座落於高雄縣○○鄉○○○段786之20、21地號土地，均經臺灣省政府公告為水土保持法之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失。詎丙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有及違反水土保持法之犯意聯絡，在未經中華民國政府之同意，及未實施任何水土保持之處理與維護之情形下，自民國93年8月31日起，至同年9月2日止，僱用不知情之 金茂雄 、 曾誠忠 駕駛怪手， 賴慶洲 （金茂雄、曾誠忠與賴慶洲均經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）駕駛曳引車，在上揭山坡地，擅自竊取國有山坡地保育區之土石，其3日共採取約2,028立方公尺，然尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，於得手後運往高雄縣高樹鄉元祖砂石場出售牟利。嗣經民眾檢舉有盜採砂石之情形，於93年9月2日上午11時許，由高雄縣政府建設局、高屏溪流域管理委員會人員，會同高雄縣政府警察局旗山分局警員，在上址當場查獲甲○○在場監工，金茂雄、曾誠忠分別駕駛怪手（SK300-2及PC300型各1部）挖掘土石，準備將土石移置由賴慶洲所駕駛R8-710號自用曳引車之車斗內，並扣得上開怪手2台及曳引車1台。
二、甲○○明知中華民國所有，座落於高雄縣○○鄉○○○段
786之14、22地號土地，均經臺灣省政府公告為水土保持法之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，詎甲○○承前意圖為自己不法所有及違反水土保持法之犯意，在未經中華民國政府之同意，及未實施任何水土保持之處理與維護之情形下，自93年10月16日某時起，僱請具有犯意聯絡之金茂雄、 林國基 （由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦），由金茂雄駕駛挖土機挖取砂石，林國基駕駛曳引車，在上揭山坡地擅自採取國有山坡地保育區之土石，共採取約2,000立方公尺，然尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，於得手後運往高雄縣高樹鄉元祖砂石場出售牟利。嗣於93年10月16日11時許，為警在上址查獲，並扣得上開挖土機及曳引車各1台。
理由
一、證據：㈠證人賴慶洲於警詢及偵查中之證述。
㈡證人曾誠忠於警詢及偵查中之證述。
㈢證人金茂雄於警詢及偵查中之陳述。
㈣證人 章成驥 於警詢及偵查中之證述。
㈤證人林國基於警詢之證述。
㈥證人 詹昭旭 於警詢之證述。
㈦證人 洪三元 於偵查中之證述。
㈧被告丙○○、甲○○於警詢之陳述。
㈨高雄縣政府94年5月27日府建土字0000000000號函1份。
㈩高雄縣政府93年9月2日會勘紀錄1份。
查獲現場照片8幀。
財政部國有財產局台灣南區辦事處辦理高雄縣○○鄉○○○
段786-20、21地號、786-14、22地號國有土地疑遭盜採砂石案會勘紀錄表2份。
財政部國有財產局南區辦事處本處高雄縣○○鄉○○○段
786-20、21地號土地勘查表列印2份、使用現況略圖1份、現場照片14張。
高雄縣○○鄉○○○段786-14、20、21、22地號土地登記謄本4張。
PC-3005型怪手、SK-3002型怪手、R8-710號砂石車保管單
3紙。93年10月16日11時石牛砂石場會勘記錄1份。
高雄縣旗山地政事務所高雄縣○○鄉○○○段786-14、22地號土地複丈成果圖1份。
高雄縣政府95年6月5日府農保字第0950112686號函1份。
二、按在山坡地從事採取土石之行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第8條第1項第3款定有明文；又在山坡地採取土石，應實施水土保持之處理與維護，且在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之利用山坡地行為，山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條亦分別定有明文。又按，水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院著有90年度台上字第5821號判決可資參照）。被告丙○○、甲○○在上開公有山坡地內，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦未經同意擅自採取土石，違反前開水土保持法第8條第1項第3款及山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條之規定，然本件卷內並無證據證明致生水土流失或毀損水土保持處理與維護措施之結果，核其等所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之未遂罪及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。次按，水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年度台上字第5164號判決參照）。又公訴人雖認被告等人另牽連犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，惟水土保持法第32條第1項規定之罪，以行為人在私人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之經營，固重在山坡地之保持，但其同時規範未經山坡地所有人同意而擅自採取砂石之犯行，本質上即為竊盜罪之持別規定，而不應再論以竊盜罪名（最高法院89年度台上字第6171號判決意旨足參）竊盜部分即不另為無罪諭知，附此敘明。起訴書雖漏未論列水土保持法第32條第4項罪名，然此部分與前揭起訴經論罪部分有法條競合之罪關係，本院自應一併審理。又移送併案意旨認被告甲○○違反水土保持法之犯行，應依該法第32條第1項處斷，然本件卷內並無證據證明被告甲○○行為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，揆諸前揭說明，併案意旨於此即有未洽。被告 張俊宏 、甲○○就犯罪事實㈠之犯行間，被告甲○○與金茂雄、林國基就犯罪事實㈡之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、甲○○擅自於犯罪事實㈠開挖上開國有山坡地之行為，時間、空間緊密相接，顯屬單一之犯意決定，一行為之接續進行，僅成立一罪。又被告甲○○先後2次違反水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，加重其刑。被告甲○○於93年10月16日之違反水土保持法及竊盜犯行，雖未據公訴人起訴，惟此部分與起訴之犯罪事實㈠部分分別有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。被告丙○○、甲○○2人已著手於違反水土保持法行為之實施，然未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，為未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。末按，關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。
惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，則應有刑法第38條第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收（最高法院87年8月4日第7次刑事庭會議決定意旨參照），是應依水土保持法第32條第5項予以宣告沒收之物，仍以該等物品為被告或其共犯所有為限，本件扣案之挖土機1台、怪手及曳引車各
2台，為被告丙○○、甲○○租用，非被告2人所有，業據其於本院審理中陳述明確，且無證據證明係被告2人或共犯金茂雄、林國基所有，揆諸前開說明，均不為沒收之宣告，附此敘明。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：
㈠被告丙○○、甲○○願受科刑範圍分別如下：
⒈被告丙○○處有期徒刑10月，緩刑3年。支付國庫新臺幣（下同）900,000元。
⒉被告甲○○處有期徒刑6月，得易科罰金。支付國庫850,00
0元。㈡經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所
列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8、水土保持法第32條第1項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第26條前段、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
五、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1、2、4、
6、7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
六、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年6月26日
鳳山刑事第1庭法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月26日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。