裁判字號：最高法院88年台上字第1987號民事判決
裁判日期：民國88年09月03日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第一九八七號
上訴人甲○○訴訟代理人 張孝詳 律師
張迺良 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林明珠 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年七月七日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段二小段三一二地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，而以伊妻 何金玉 名義登記，被上訴人於民國八十一年三月間，在與系爭土地相鄰之同小段三一五地號土地上興建違章建築時不聽勸阻，明知系爭土地為伊所有，地上之擋土牆係屬於定著物，依民法第六十六條規定，該擋土牆亦屬於土地之部分，仍越界於系爭土地上興建駁崁竊佔伊所有土地，如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積四○點七二平方公尺，致損害伊七十八年間所建擋土牆基石，使擋土牆產生傾斜，造成擋土牆中間傾凸、兩角隅裂縫及填土方下陷等損害，足以妨害於伊不動產之所有權。上揭擋土牆之損害，依臺北市土木技師公會鑑定報告第九點之補強建議，必須於擋土牆下方，興建完整之重力式擋土牆，以防止上坡面土層繼續滑動。而此部分之損害係因被上訴人行為引起，依民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條規定，被上訴人自有依報告內容所示於擋土牆趾下方，興建完整之重力式擋土牆，以除去妨害等情。求為命㈠被上訴人將系爭土地上如附圖所示編號１、２之駁崁拆除，將Ａ部分面積四○點七二平方公尺之土地返還於伊；㈡被上訴人應於伊所建擋土牆下方土地即坐落系爭土地上建築長度四○點五公尺，高度四公尺，底座寬度二公尺之重力擋土牆之判決（第一審就上訴人第一項請求為上訴人勝訴之判決，駁回上訴人第二項請求；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴）。
被上訴人則以：伊於八十一年三月興建駁崁之事實為雙方所不爭執，則上訴人於八十一年間即知有損害及賠償義務人，上訴人於八十三年八月二日方起訴請求，已罹時效；且上訴人無法證明八十一年間擋土牆下方土地有斜坡，係因伊之行為所致。再者，上訴人未作好排水系統，致擋土牆邊坡不穩定，擋土牆之興建，緊臨伊之土地，與設計圖不符，縱認伊損害其擋土牆，亦僅須加以補強即可，縱有構築重力式擋土牆之義務，上訴人亦無由證明其規格應為長四○點五公尺、高四公尺、底座寬度二公尺。另上訴人並未設置擋土牆下之排水溝，則上訴人所稱其擋土牆之損害係被上訴人所引起均無理由等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，本件係上訴人告訴被上訴人竊佔案件，經檢察官就被上訴人竊佔行為提起公訴後，上訴人利用刑事訴訟程序所提起之附帶民事訴訟，有台灣士林地方法院（下稱士林地院）八十三年度附民字第二一九號刑事卷證及裁定可考。按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，固為刑事訴訟法第四百八十七條第一項所明定，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，已據最高法院六十年臺上字第六三三號著為判例。次查，上揭上訴人告訴被上訴人竊佔案件，經士林地院於八十三年二月十四日以八十三年度易字第一八三九號刑事判決認被上訴人係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，判決被上訴人意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑四月，緩刑三年，經台灣高等法院刑事庭於八十四年七月四日以八十四年度上易字第一九二四號刑事判決上訴駁回確定在案，業經調閱該刑事卷宗審閱無訛，亦有上開二份刑事判決在卷可稽。觀該刑事判決所認定之事實為：「乙○○（即本件被上訴人）明知坐落臺北市○○區○○段二小段三一二地號土地非其所有，意圖為自己不法之利益，於八十一年四月（起訴書誤載為八十年）間在其妻所有同小段三一五地號土地上興建房屋時，未經甲○○（即本件上訴人）及其妻之同意，擅自越界在甲○○之妻 何金山 所有之上開三一二地號土地上興建如附圖所示之駁崁，竊佔四○點七二平方公尺之土地」，依該確定之刑事判決所認定之事實，被上訴人之犯罪事實為竊佔上訴人所有三一二地號土地內之四○點七二平方公尺，該四○點七二平方公尺即如刑事判決附圖所示Ａ部分，再該附圖與本件之附圖亦為同一份，則被上訴人所竊佔者即為上訴人所有三一二地號土地內如附圖所示Ａ部分土地，殆無疑義。然，上訴人請求被上訴人興建如聲明㈡所示之重力式擋土牆，其陳述為：「再查被告（即被上訴人）興建駁崁之行為，已造成原告（即上訴人）所建擋土牆發生中間傾凸，兩角隅裂縫及填土方下陷等損壞情形」、「……被告以越界挖掘土石並建造簡易駁崁竊佔原告土地之方法，已造成原所建之擋土牆產生傾斜等損害之結果……」、「上訴人所建擋土牆已有滑動受損之情形，而造成擋土牆滑動受損之原因為被上訴人整地時，對於擋土牆未有適當之安全防護，僅於坡面以一不完整之駁崁充數，致擋土牆基趾幾近裸露，是上訴人擋土牆所受之損害自係因被上訴人建築駁崁並未做好安全防護措施之行為所致。」、「綜上所陳，被上訴人確係於八十一年間於三一五地號土地建築房舍時，向下挖掘土石，並越界於上訴人所有三一二地號土地上挖掘土石建築駁崁，致造成擋土牆滑動受損，則被上訴人自應依鑑定報告書之補強建議於擋土牆下方另建一重力式擋土牆，以回復擋土牆之原狀。」可知上訴人請求被上訴人興建如聲明㈡所示之重力式擋土牆，係主張上訴人原所興建之擋土牆因被上訴人之侵權行為致生損害。惟依此主張之被上訴人侵權行為無論係故意毀損或係過失毀損，均非上開確定刑事判決所載之犯罪事實，縱令上訴人得以被上訴人之毀損行為為理由獨立提起民事訴訟請求被上訴人依民法第一百八十四條賠償上訴人之損害，亦不得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟。按不得提起附帶民事訴訟而提起者，刑事法院即應以其訴為不合法，依刑事訴訟法第五百零二條第一項規定，為駁回之判決；如誤以裁定移送於民事法院，民事法院仍應以原告之訴為不合法，適用民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定以裁定駁回之。第一審法院未察，以上訴人無由證明八十一年間擋土牆下方土地有斜坡，係因被上訴人行為所致，而為上訴人不利之實體判決，理由雖不同，結論則無二致，仍應予以維持云云。為其心證之所由得，爰將第一審關此部分所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年九月三日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十一日