裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第861號刑事判決
裁判日期：民國93年03月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第八六一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一一九六號，中華民國九十年二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五七六七號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之保險套壹只沒收。
事實
一、緣 孟憲綱 （業經本院判刑確定）基於意圖使男女與他人為性交而媒介之概括犯意，自八十九年三月六日起，利用其在台北市○○路二二之一號「伊莎貝爾美容店」擔任副理之機會，以其所有之行動電話0000000000號為聯絡工具，招攬不特定之男客後，再撥打0000000000電話號碼至綽號「 小愛 」不詳姓名之成年人所開設之應召站，請該應召站安排小姐搭車至指定之賓館與不特定之男客為性交之交易；事畢，孟憲綱除自男客所付之價款中支付應召站新台幣（下同）四千元外，餘二千至六千元不等則由孟憲綱抽取以供牟利。甲○○則自八十九年三月十三日起，受僱於該應召站，與「小愛」基於犯意聯絡，約定由甲○○搭載小姐約定之處所，使小姐與不特定之男客為性交之性交易，甲○○則每次抽取三百元牟利。嗣於八十九年三月十三日下午八時四十分許，由台北市政府警察局中山分局之員警喬裝為男客，循線至「伊莎貝爾美容店」與孟憲綱連繫，孟憲綱先私下交予員警名片一紙，嗣再由員警以該名片上之電話與孟憲綱聯絡後，約定至台北市○○○路○段○○號「香督賓館」三○六、三○七號房為性交之交易；嗣於八十九年三月十三日晚間十一時許，甲○○駕車搭載中國大陸籍之女子 客玉輝 至「香督賓館」再交由孟憲綱帶領客玉輝進入該賓館三○六號房，欲向員警索費，惟員警以欲等另一位小姐到時再給，孟憲綱即先行離去，惟因客玉輝未帶保險套，即由客玉輝囑在賓館外等候之甲○○去買而再送至三○六號房時，員警即表明身份而當場查獲客玉輝、甲○○，並扣得甲○○所有之保險套一只；嗣孟憲綱再帶同另位中國大陸籍之女子 蘇幼桃 至三○七號房時，員警再表明身份而當場查獲孟憲綱。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○就其於八十九年十一月十三日下午十一時許，在台北市○○○路○段○○號「香督賓館」」三○六號房為警查獲，並扣得其所有之保險套一只之事實固不諱言，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊至該處是去找軍中的朋友『 小胖 』，而扣案之保險套，係因伊老婆在大陸，伊有時需要找小姐而隨身攜帶供己用的云云。惟查：
（一）被告甲○○就其如何搭載中國大陸籍之女子客玉輝至指定之賓館與男客為性交之交易，如何抽成之事實，業據被告甲○○於警訊時供述甚詳（見偵查卷第七、八頁）。核被告二人此部分之供述，與證人即查獲員警 洪瑞鴻 、 陳昭野 分別於檢察官八十九年五月九日偵查、原審八十九年十二月七日、二十八日訊問中供述之情節相符，證人洪瑞鴻於檢察官偵查中證稱：「．．．我們循線打，是『伊莎貝爾』店的，但我們去店內，店內無色情，我們人員去店內，『孟』（指被告孟憲綱）私下給我們名片，要我們打電話找服務，甲○○載小姐來，因未帶保險套，所以『陳』（指被告甲○○）就去再買保險套來，．．．（當日有幾人載小姐來？）一是『鈞』（指被告甲○○）載來，另一位我不知，甲○○在樓下等，等小姐通知他買保險套，『鈞』上來後，我們便逮捕他，並扣下該保險套」等語（見偵查卷第五十九頁反面、第六十頁正、反面）；證人陳昭野於原審訊問中證稱：「我們是接到分局第一組交辦一支電話0000000000，這支電話是在從事色情營業，我們就在中山一派出所打這支電話，是一位小姐接的電話，我問他們有做什麼服務，他說他們有提供小姐做一對一的情趣服務，我後來問如何服務，他說在電話中不方便講，叫我到中山北路、長春路口，到了之後再打電話跟他聯絡，後來按走赴約，後來那位小姐在電話中問我有無帶址的路口，並問我是不是打電話的陳先生，接著就辨別我的身分，而後就帶我到伊莎貝爾美容店，後來他拿和服要給我沖澡，接著我進入一個房間，有一位小姐進來，跟我介紹服務方式，他跟我說他們是純按摩，如果要特別的服務，要加入會員才可以，當時我說並沒有帶那麼多現金加入會員，並且說為何跟當時那位小姐在電話中以及和被告孟所說的不同，後來被告孟就進來跟我說如果要進入會員的話就用電話聯絡他，他們公司的服務方式就是要在外面開房間，而後公司會派他們店裡小姐去那裡進行交易，同時被告孟也交付他的電話號碼給我，我也有將我的電話號碼給他，我當時跟他表示我還要考慮一下，而後我就離去了，之後我跟我們的同事到長安東路一段香都賓館開了三個房間準備佈署，我本人在其中一間三○六房間內，另一位同事在三○七號房內，其他同事在三○八房內，我打他留給我的0000000000的電話號碼，那時我跟被告孟說我是剛剛去你們店裡的陳先生，然後我們就談好價錢，一位小姐要一萬元，總共要二位小姐，後來我把房間號碼告訴他，過二十分鐘後，被告孟帶一位小姐來我房間，被告孟向我收一萬元，我表示要另一位小姐來才付費，後來被告孟就離開，當時那位小姐表示要保險套才肯交易，當時那位小姐打電話給司機即被告陳叫他去把保險套送上來，不久後被告陳上來後，我就在門外表示我的身分，將被告陳逮捕，把他送至三○八號房，之後被告孟又帶一位小姐上來，我就帶被告孟跟這位小姐到三○七號房內，被告孟並且要跟我索取費用，後來我跟我同表明我的身分，將被告孟逮捕」等語（見原審卷第九十一頁、第九十二頁）；被告 陳明 所便無非卸責之詞，不足採信。
（二）被告甲○○於原審另辯稱其至該處是去找軍中的朋友『小胖』，而扣案之保險套，係因伊老婆在大陸，伊有時需要找小姐而隨身攜帶供己用的云云。惟查被告甲○○於本院受命法官九十年四月四日調查時，自陳其不知『小胖』之真實姓名，衡諸日常事理，果被告甲○○確係去該處找軍中之朋友，被告甲○○理應知悉軍中朋友『小胖』之真實姓名，蓋軍人均戴有姓名及軍籍號碼之名牌，被告焉有不知『小胖』之真實姓名之理？況被告於本院審理時，已供承「小胖」是伊自己編的，並無其人，其此部分之所辯顯非可採；另被告於本院前審受命法官九十年四月四日調查時供稱並未隨身攜帶保險套（參見該日訊問筆錄），益證被告甲○○前述扣案之保險套，係因伊老婆在大陸，伊有時需要找小姐而隨身攜帶供己用的所辯，要係飾卸之詞，而無足可採。
（三）雖證人即中國大陸籍女子客玉輝於警訊時根本否認從事性交易，惟客玉輝於警訊中之供述，核與同案被告孟憲綱於警訊中之自白有背，而不足採信；再參以另中國大陸籍女子蘇幼桃於警訊中均不否認來台應召多次（見偵查卷第十二頁至第十三頁），是於法應認證人客玉輝於警訊之供述，並不足以資為被告有利之證明。
（四）綜上所述，被告前述否認犯行之所辯，顯係事後飾卸之詞，顯不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，均係犯刑法第二百三十一條第一項之罪。被告與應召站負責人綽號「小愛」不詳姓名之人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人另以被告甲○○與孟憲綱二人係共犯云云，惟查被告甲○○與孟憲綱雖均涉犯於八十九年十一月十三日下午十一時媒介女子前往同一處所與男客為性交易之行為，惟其二人間並無犯意之聯絡，其二人僅係分別與該應召站聯絡請求提供女子至約定之處所或受該應召站之僱用而搭載女子前往約定之處所，其各自聯絡之對象均係該應名站，且其各自所負責之行為亦不相同，於法尚難逕認其等間有何犯意之聯絡，而論以與共同正犯之責，併此敘明。被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日修正公布，修正後之刑法第四十一條規定以犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。較之於修正前之同法條係以犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪為要件者，比較新（修正後刑法第四十一條）、舊法（修正前刑法第四十一條），修正後之刑法第四十一條之規定，顯較有利於被告，自應適用修正後之刑法第四十一條之規定。
三、原審就卷內各項事證未予詳查認定，徒以本件員警出面要求或接受媒介，乃出於查獲檢舉之目的，即與媒介行為客體之特性不相適合，且自始客體上不能完成媒介，又其行為再查案者之控制下，客觀上並無發生犯罪行為之危險，僅能認屬「不能未遂」，而刑法第二百三十一條並無處罰「媒介」性交易未遂犯之規定，自無法對此不能未遂之行為加以處罰，而以其他部分被訴犯行僅有被告之自白，而遽為被告無罪之諭知，其認事用法顯有違誤。檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、本件之犯罪動機、手段、所生之危害、犯罪後飾詞矯辯之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之保險套一只為被告甲○○所有，且供本件犯罪預備之用，應依法為沒收之宣告。至同扣案之行動電話二支雖分係被告與孟憲綱所有，惟非專供本件犯罪所用，爰不為沒收之諭知，亦此敘明。
五、公訴意旨另以：甲○○與 孟憲岡 二人基於意圖使婦女與他人為性交之行為，而共同媒介以營利之概括犯意，自民國八十九年三月初起，先由孟憲綱利用其在台北市○○路○○○號「伊莎貝爾美容店」擔任副理之機會，及以行動電話0000000000為聯絡工具，招攬男客，再撥打0000000000電話號碼予綽號「小愛」所開設之應召站，而應召站安排甲○○駕車搭載小姐至賓館與男客為性交行為，事後孟憲綱、甲○○再從中獲利，因認被告亦涉有刑法第二百三十一條第一項之罪。惟查被告係八十九年三月十三日始受僱於孟憲綱，自始之前孟憲綱所為犯行，被告甲○○並不知情，要難令負共犯刑責。惟公訴人認該部分與前開犯罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、至被告甲○○於警訊中供稱：「八十九年三月十三日下午二時、三時、六時、八時、九時搭載中國大陸籍之女子客玉輝至台北市○○○路○段○○○巷○號四樓（泰和賓館）、台北市○○○路○段ＳＯＧＯ百貨附近、台北市○○○路長安西路口某賓館、台北縣土城市某賓館、台北市○○○路○段○○○號十三樓等處，與不詳之男客為性交之交易」，惟訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：係警察要我編幾個地方，警訊錄音是做完筆錄後，照著筆錄念的等語，經查此部份之犯行除被告警訊之自白外，別無其他證據，然本院調閱警訊錄音帶勘驗結果，亦發現警訊錄音帶之製作確實係被告照著筆錄念，有本院九十三年二月十三日勘驗筆錄一份可憑，則被告該警訊自白之真實性，令人質疑？被告所辯「警察要我編幾個地方」，應堪採信，但此部份未據公訴人起訴，本院自毋庸審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百三十一條第一項、修正後第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國九十三年三月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百三十一條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。