裁判字號：最高法院109年台上字第490號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第490號上訴人 陳延宗 選任辯護人 張建鳴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月20日第二審判決（107年度上訴字第3109號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第3455、4452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳延宗有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，各犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品（共2罪）及販賣第二級毒品（共2罪）罪刑（均累犯，第一級毒品部分均處有期徒刑15年4月，第二級毒品部分均處有期徒刑3年8月）及依法為沒收（追徵）之諭知，並定執行刑為有期徒刑17年6月。
三、上訴意旨略以：㈠卷內僅有監聽譯文（下稱譯文）卻未見通訊監察書，是否有
非法監聽情形？且依譯文內容，僅係介紹賭客、至賭場把玩，或進賭場之代號，卻被轉換成販賣毒品，其判斷混淆事實，有違常情。
㈡原判決所援引 柳姿瑩 之陳述：「本來我要他買0.9公克的海
洛因，但我看起來好像不夠，所以我有說加袋子9而已，意思也就是加袋子才0.9公克」與「『才29』是指海洛因的重量，看起來只有0.29公克」，互相矛盾。且毒品交易雙方就重量均斤斤計較，豈會有前述0.61克之差？柳姿瑩又稱係一手交錢一手交貨，豈會不知重量，其陳述有違常情，而見瑕疵，原判決採為論罪基礎，有悖證據法則。
㈢依卷內證據，柳姿瑩平時有販毒以賺取價差、量差之犯行；
而施用毒品者之自白憑信性又較一般人為低，本須補強證據以擔保其所述為真；復常有為邀獲減刑寬典，或在警方績效要求下所為誘導而為不實陳述之可能。原審未依法詳予審認調查，亦有調查職責未盡之違法。
㈣上訴人前案出監後已戒除海洛因，本案復未查獲海洛因，可
見其無販賣之動機。且卷內譯文，為一般人相約吃飯之通話，並無與毒品交易有關之種類、數量、價金等內容。原審以此推論係毒品交易，已非適法；原審單憑柳姿瑩於警、偵中有瑕疵之指述，率為認定，亦有違無罪推定原則，其依自由心證取捨證據亦悖離證據及論理法則。上訴人於原審聲請傳喚 黃志明 ，以證明譯文中之對話確係單純相約吃飯，原審未予傳喚，亦屬調查職責未盡。
㈤譯文中有關「兩個人」，依其前後意旨，確指人數而非金錢
；再依地圖資訊，上訴人與柳姿瑩相約大飯店，嗣上訴人停車隔壁的電器行，再與柳姿瑩一起步行一分鐘路程外之自助餐吃清粥；反之，若非吃粥，豈可能約在人潮洶湧的市場區域？且相約用餐待見面後再討論用餐地點，頗為常見。原審質疑上訴人何以未追問用餐地點，又認相約市場交易毒品並非罕見。果若相約用餐須先確定地點，交易毒品何不亦直接表明地點？原審僅以菜市場之概括性約定，認係毒品交易，於經驗法則有違。
㈥柳姿瑩自稱其曾與上訴人一起用餐數次，會問要吃粥或吃飯
。然依譯文，上訴人與柳姿瑩僅碰面4次，倘均為毒品交易，又何能一起相約用餐數次？足見上訴人抗辯非虛，原判決有判決理由矛盾之違法。
㈦柳姿瑩於審判中證稱其向上訴人之友人購買毒品，此與其於
警詢所述係向上訴人購買，差距頗大；柳姿瑩於審判中所述復與 黃盟凱 之證詞相符。且柳姿瑩既稱：因僅認識上訴人，上訴人的朋友均不認識，警察又說就說上訴人即可，乃於警詢時直接說是上訴人等語。原審就此未調查釐清，亦有應調查之證據漏未調查之違法情形。
四、經查，原判決認上訴人於其附表編號（以下僅記載編號序）
1、2，及編號3、4之時間，先後販賣海洛因及甲基安非他命予柳姿瑩，係以上訴人並不否認與柳姿瑩有如譯文之對話，以及兩人確有見面之事實，並依憑柳姿瑩、黃盟凱於偵查、審判中之證述，及卷內相關譯文，為其論據。除就編號1譯文之「另外一種」何以係指海洛因，「兩件衣服」係新臺幣（下同）2000元，譯文中之「吃粥」指海洛因、「吃飯」指甲基安非他命，以及編號4之「幾個人」、「兩個」係指2000元等情，詳敘其理由外，就上訴人或其辯護人否認犯罪及所辯各節，如㈠譯文對話確單純相約吃飯、吃粥，且毒品交易不可能相約在菜市場；㈡編號1「 阿凱 沒用那種」是指黃盟凱供人玩麻將以外之另一種即天九牌，柳姿瑩稱「我要另外一種」即指要賭天九牌；「兩件衣服」是柳姿瑩要進賭場把玩前應依規定先給佣金而跟上訴人借款20萬元；㈢編號1部分，後來是上訴人與柳姿瑩一起合資向「小蟲」購買4000元甲基安非他命；㈣柳姿瑩就編號1譯文中0.9克及0.29之陳述，前後不符，且有違常情；㈤編號2之「幾個人」、「帶兩個朋友」、「帶兩個」確係人數，否則上訴人不會追問「加你3個」；㈥編號4之譯文中並無毒品種類等。亦綜合相關證據資料，相互勾稽，逐一說明、指駁，如何不可採信或不足為有利上訴人之認定之理由。針對黃盟凱及柳姿瑩其後於審判中所為有利上訴人之陳述，亦敘明何以係附和、迴護之詞，不足採信（見原判決第4至16頁）。且所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告、共犯之自白或購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即得作為判斷事實之基礎。依原判決所援引之上訴人、柳姿瑩、黃盟凱之陳述，及卷內譯文，可見柳姿瑩不僅經由黃盟凱介紹而與上訴人認識，且甫於民國106年5月11日20時44分7秒，始以電話通話方式，介紹認識；其時，黃盟凱與柳姿瑩間有如下對話，黃盟凱：「.....我跟妳說，這支是我朋友的手機，妳以後如果有需要打這支電話」，陳延宗：「你好，我姓陳」，柳姿瑩：「陳喔？」，陳延宗：「嗯」，柳姿瑩：「這樣我以後有需要的話就打這支電話給你」，陳延宗：「不會不會，謝謝」等曖昧之通話。其後，柳姿瑩隨即於4小時內之同年月12日上午0時3分許聯絡上訴人並詢問上訴人方便否？雙方立即有「就是都是一樣就對了？」、「我要另外一種」、「就是阿凱（本院按：即黃盟凱）沒用那種就對了？」、「要怎麼幫你準備」、「你幫我拿兩件衣服好嗎」等暗語；嗣柳姿瑩更即時抱怨數量不足，及上訴人表示會還之對話（以上見原判決第24、25頁譯文）。則原判決綜合卷內相關證據，認譯文內容係有關毒品之交易，且包含海洛因及甲基安非他命，並無上訴意旨所指採證違反證據法則或經驗、論理法則等違法情形。上訴人就已經原判決明白說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非適法之上訴理由。
五、卷附譯文，係警方依法院核發之通訊監察書，於106年4月15日至同年6月12日，對柳姿瑩使用之電話監聽所得，有通訊監察書2紙可按（見宜蘭縣警察局通訊監察譯文專卷第350、
359頁）；上訴人於原審並未爭執本案監聽之合法性，就其與柳姿瑩間有如譯文所示之對話更未爭執，其於上訴本院後始為如上之主張，自非合法之上訴理由。又譯文中之「吃飯」、「吃粥」確係毒品種類之暗語，既經原判決認定明確；有關聲請傳喚黃志明部分，原判決亦已敘明何以無傳喚必要之理由（見原判決第18頁）。其次，柳姿瑩固於第一審證稱：我只認識上訴人，他朋友我都不認識，警察說那就說上訴人即可，所以我就直接說上訴人等語（見第一審卷第192頁）。然柳姿瑩亦表示：以我的角度，只要把不足的補給我就好，確實有個上訴人的朋友過來，不是4次都有上訴人的朋友一起過來，交易地點有時在上訴人車上，有時在我車上，我沒有上訴人朋友的電話各等語（見同上卷第192頁）。足見柳姿瑩之交易對象係上訴人極為明確，至於供上訴人販賣之毒品來源為何，其與友人間就毒品交易有何約定，均無礙於本案事實之認定，原審就此未為無益之調查，自無不合。上訴意旨執以指摘，亦與調查職責未盡之違法情形有別。其餘上訴意旨則僅單純為事實上之爭執，未對原判決有如何違法為具體指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
六、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月19日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月21日