裁判字號：最高法院109年台上字第508號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第508號上訴人 許力允 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月27日第二審判決（107年度上訴字第3810號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第21833號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品未遂部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人許力允違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人關於販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2年6月）部分之判決。
三、經查，原判決認上訴人有本案販賣毒品未遂犯行，係以上訴人於偵查中坦承：「（是否承認販賣毒品？）承認」、「我承認販賣毒品」、「當天是對方（本院按：即員警 傅志平 ）加我好友，詢問我有無毒品，我說有，對方有要跟我購買的意願，我想說要賺價差，所以對方跟我談妥用新臺幣（下同）1萬2千元買10包咖啡包、5克的K他命後，我就去交易了」、「我是在網路上跟一個叫作『 冠冠 』的人買的，我忘記是用9千元還是9千5百元跟冠冠買了14包的咖啡包及5公克的K他命」；於第一審稱：「（辯護人稱有關起訴販賣第三級毒品未遂部分承認，但抗辯有創造型犯意之誘捕偵查）是」；於原審亦承認有販賣毒品各等語；並以扣案之咖啡包14包經鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分；扣案之白色晶體2包經送鑑定，均檢出第三級毒品愷他命成分；有內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院鑑定書可憑，此外復有微信聊天對話之行動電話畫面截圖照片共42張、譯文對照表、現場照片等證據資料為其佐證（見原判決第4、5頁）。就上訴人及其辯護人所辯：上訴人無販賣毒品之意，刊登販毒訊息之「阿狸YO」與被告無關，不能排除傅志平係在群組裡隨機主動加入上訴人為好友藉以釣魚之可能，本件應屬創造犯意型之誘捕偵查云云。亦據傅志平之證述及卷附譯文對照表、行動電話畫面截圖，說明：傅志平雖主動向上訴人提出加為好友之驗證請求，惟係獲上訴人同意加入後，傅志平始得與上訴人透過「微信」開始聊天；且觀諸傅志平首先傳送之訊息「飲料有嗎？」，其文字用語並未有購買毒品之外觀，上訴人卻於原審陳稱：「當時我沒有工作，我缺錢」、「當時我經濟情況是需要錢的，因為我當時打官司需要錢，也有施用毒品的習慣」；且上訴人當時既無工作，依理應告以實情，表示「我沒有賣飲料」等類似話語，明白予以拒絕，詎上訴人卻主動回稱「有有有」、「 金務 公仔你要抓幾隻？」，顯然上訴人有販賣毒品之故意，僅係經員警佯裝為買家而曝露其犯罪事證，並非因員警之引誘或教唆始萌生犯意等情（見原判決第6、7頁）。有關傅志平所述：其因見「微信」公開聊天群組上由暱稱「阿狸YO」所刊登之販毒訊息廣告而加入「阿狸YO」之「微信」，經與「阿狸YO」視訊，並獲「阿狸YO」提供之「PIG」之驗證碼後，對「PIG」發送擬加為好友之驗證請求，因而與上訴人在「微信」上交談等情，因傅志平不論就其所稱與「阿狸YO」視訊之經過、與「阿狸YO」聯繫確認毒品交易、獲「阿狸YO」提供「PIG」之驗證碼使其得對「PIG」發送加為好友之驗證請求等，均未能提供相關證據以供法院參酌，該等證詞全然難以採為有利或不利上訴人之認定。然依傅志平證述，「阿狸YO」散布毒品交易訊息後，即由上訴人負責磋商買賣毒品細節，並出面交付毒品、收取價金，上訴人顯已參與販毒之構成要件行為，而係以自己犯罪之意思從事毒品販賣（見原判決第6、7頁）。所為之認定、說明，均有相關證據資料可資覆按，於證據法則或經驗、論理法則均無違背。
四、上訴意旨略以：㈠上訴人於警詢前，曾要求辯護人到場並拒絕夜間詢問，然因遭員警脅迫，始妥協配合製作筆錄。㈡傅志平於偵查中證稱係於網路巡察時看到「阿狸YO」刊登毒品廣告云云。然其於（職務）報告卻載稱「PIG」（上訴人）疑利用「微信」ID「阿狸YO」散播販賣毒品訊息，而認上訴人有販賣毒品之犯意，顯與事證不符；又（職務）報告載稱員警加上訴人為好友云云，卻未載明如何加入「PIG」之過程；傅志平更於第一審證稱係「PIG」加其好友，此與截圖編號34顯示係傅志平加「PIG」為好友，亦有不符。且傅志平未能提出其與「阿狸YO」之「微信」對話記錄，又始終無法出示手機，並稱已將「微信」刪除等情，均有違一般常情。原審未予釐清；上訴人並非「阿狸YO」，原無販賣毒品之意，係因傅志平的引誘才產生犯意。㈢原判決未說明如何知悉上訴人於案發時使用之手機為「Iphone6plus」，有判決不備理由之違法。㈣原判決認上訴人未散播販毒訊息，但上訴人之磋商買賣毒品之行為係於傅志平詢問上訴人後始為之。則如何認定上訴人原即有販毒之意？上訴人既未散播販毒品訊息，如何對傅志平發生販賣毒品之效力？又如何確定傅志平取得上訴人「微信」帳號驗證碼屬實？原判決理由既不採傅志平取得上訴人「微信」帳號朋友驗證請求前經過之證述，卻於事實欄依傅志平之證述認定本案事實經過，即有理由矛盾之違法。㈤傅志平在充斥毒品之群組中加上訴人為好友後詢問「飲料有嗎?」，上訴人豈會不知是毒品?其使上訴人陷於錯誤做出錯誤的決定，顯係捏造上訴人已著手犯罪行為。㈥依卷附「微信」對話之截圖編號33與編號35，可知傅志平係於案發後6小時始截圖；且案發時員警有調查上訴人之手機，認無證據而未扣案，可見未有販毒之證據，員警只好從「微信」群組截圖不特定之人毒品交易訊息；這其中截圖間隔之6小時便係司法警察設計教唆，使上訴人萌生犯意實行犯罪，進而逮捕偵辦等語。
五、惟查，原判決並未以上訴人之警詢陳述為認定事實之依據，上訴意旨㈠關於其警詢時被脅迫致未能獲辯護人之協助云云，並未依卷內證據資料為具體指摘。其次，原判決事實欄記載：「傅志平警員於......執行網路巡邏勤務時，在不特定人得以瀏覽之WeChat（......）通訊軟體『大台北新北火力禁廣』公開聊天群組，見......暱稱『阿狸YO』之人刊登販賣毒品訊息，聯繫之後取得許力允之微信帳號驗證碼（暱稱「PIG」），許力允......」（見原判決第1頁），並未認定刊登廣告之人係上訴人，或上訴人即係「阿狸YO」。此與原判決理由欄所載：傅志平就其與「阿狸YO」視訊之經過、與「阿狸YO」以「微信」聯繫確認毒品交易、經「阿狸YO」提供「PIG」之驗證碼供其對「
PIG」發送朋友驗證請求等，均未能提供相關證據以供本院參酌，而難以採為有利或不利上訴人之認定，但「阿狸YO」散布販毒訊息後即由上訴人負責磋商買賣毒品細節，並出面交付毒品、收取價金，足認上訴人已參與販毒構成要件之行為等語（見原判決第6、7頁），並無不一致情形，上訴意旨㈣關於此部分之指摘，顯有誤會。再者，上訴人坦承其係「PIG」，0000000000帳號綁定的是「PIG」，員警並以此與其聯繫等語（見第一審卷第118、282頁），並有卷附譯文對照表可按（見偵卷第73頁）。足見手機雖未扣案但確係上訴人所有供販賣毒品聯繫之用，原判決以相同之理由諭知沒收（見原判決第14頁），並無不當。至上訴人於案發時持有手機，第一時間何以未扣案，已經第一審法院查明在卷（見第一審卷第280頁以下），原判決雖未敘明，因無礙於本案事實認定，於判決結果不生影響，即與判決不備理由之違法情形不相適合。上訴意旨㈢關於此部分之指摘，自非合法之上訴理由。有關截圖編號33至35，其中編號33係「阿狸YO」所刊登之本案販賣毒品之訊息，經傅志平以手機於23時34分截圖，該時間並非「阿狸YO」之刊登時；其後之編號34、35，則係傅志平加上訴人為好友成功後與上訴人之對話，此經傅志平證述在卷（見第一審卷第171、172頁），並有該等截圖可按（見偵卷第106頁）。則編號33截圖在先，且與編號34、35之截圖時間有落差，或與取得驗證碼有關而不違常情，或係警方調查犯罪之考量，均不影響於事實之認定，上訴意旨㈥以警方於該時間內設計陷害云云，顯與卷內證據資料不合，自非適法之上訴理由。末查，卷附之職務報告，就部分調查犯罪之細節未記載，或傅志平於偵查或審判中有關其如何發現或調查犯罪經過之陳述，有與卷內資料未盡相符或前後不一致情形，甚至有不能進一步證明所述部分情節等情形。然上訴人販賣毒品未遂之事證，既經原審認定明確，原判決且已說明該等情節之有無均無從為有利、不利上訴人之認定，其未再為無益之調查，即與調查職責未盡之違法情形有別。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非合法。其餘上訴意旨則係就已經原判決明白論斷之事項，依憑己意，再事指摘，均非適法之上訴理由。
六、依上說明，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、傷害部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。
二、上訴人所犯修正前刑法第277條第1項傷害及刑法第354條毀損他人物品部分，原判決係維持第一審依想像競合犯規定，從重論處上訴人犯傷害罪之科刑判決。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，其所提起之此部分上訴，為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月19日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月21日