裁判字號：臺灣新北地方法院102年勞訴字第56號民事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：給付退休金等
臺灣新北地方法院民事判決102年度勞訴字第56號原告 范盛淇 訴訟代理人 黃敬唐 律師被告匯竑國際股份有限公司法定代理人 何弋彬 訴訟代理人 陳志勇 律師複代理人 蔡宜真 律師
謝碧鳳 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國102年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾伍萬柒仟貳佰陸拾元，及自民國一百零二年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌拾伍萬柒仟貳佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時請求被告應給付原告新臺幣（下同）857,260元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息（見原告起訴狀），嗣原告具狀追加備位之訴，請求確認兩造間之僱傭關係存在，核其請求係基於同一勞動契約之基礎事實，合於上開規定，應予准許。
貳、原告主張：
一、先位之訴部分：㈠原告自民國92年1月1日起已任職於訴外人道地國際股份有
限公司（下稱道地公司），擔任道地公司設於新竹縣湖口鄉○○村00鄰00號飲料倉儲工廠（下稱系爭湖口工廠）之經理職務，其後升任為廠長。然道地公司嗣因經營不善而於97年間解散登記結束營業，惟道地公司於結束營業之前即已將系爭湖口飲料工廠之機器設備及倉儲租賃權利等均全部轉讓改由被告接續經營，原任職於道地公司系爭湖口工廠之員工均直接轉至被告公司繼續任職，並負責相同工作。原告雖自96年1月31日起開始以被告為勞工保險投保單位，並任職於被告公司，但依勞動基準法（下稱勞基法）第20條規定，原告既為新雇主即被告所同意留任之勞工，則原告自92年1月1日至96年1月31日之止任職於舊雇主道地公司期間之工作年資，依法應由被告繼續承認。因此，原告在道地公司任職時期之工作年資，當時道地公司並未發給資遣費，足證原告確係新、舊雇主所商定留用之勞工。99年5月19日被告之系爭湖口工廠因不再續租，被告遂將飲料工廠遷至雲林縣斗六市○○○路○○號重新設立新廠，原告只能配合被告指示，連同前述多名幹部及員工（即 戴銀珠 、 高靜琦 、 余佳容 、 張美慧 、 許月珍 、 林漢光 及 方宏文 等人）搬遷至雲林公司宿舍居住。原告任職被告期間，工作表現良好並勝任無虞，從無遭公司課以懲處或記過之不良紀錄。詎至101年9月間，被告之實際負責人 林純精 ，因對於被告前任總經理 林茂盛 負責執行斗六飲料工廠新建計畫成果不滿意，前總經理林茂盛被迫離職，被告竟開始無端牽扯怪罪原告亦應負連帶責任，自此之後，被告先係將原告自廠長職位轉調為高級專員（但薪資未調降），藉故欲逼原告自請離職，原告因自認斗六工廠新建計畫均係遵照上級長官即前任總經理之指示配合辦理，並無執行疏失，遂不同意自請離職。102年1月間，原告聽聞被告有意將原告資遣，原告無法認同，原告認為工作年資自任職道地公司時起算，已達10年以上且已滿60歲，已符合法定得自請退休條件，但被告不願給付原告退休金而只願以資遣方式辦理，原告擔心害怕屆時恐怕工作及退休金均不保，遂於102年1月11日向雲林縣政府申請勞資爭議調解，原告提出勞資爭議調解申請後未久，102年1月21日隨即接獲被告發文日期102年1月15日之資遣通知單（下稱系爭資遣通知單），以「員工本身無法達到公司所要求」為由，將原告資遣，並限原告須於102年1月31日辦妥移交手續並離開現職。原告接獲系爭資遣通知單後，隨即於102年1月23日寄發存證信函予被告表示不同意被告片面終止勞動契約。嗣102年1月31日，兩造均出席參加勞資爭議調解會議時，原告當場向被告主張已符合自請退休要件請求辦理退休，要求被告依法應給付退休金，惟被告不承認原告任職道地公司期間之年資，不同意原告自請退休之主張，只願辦理資遣，遂調解不成立。原告請求項目及金額如下：
⒈依勞動基準法請求舊制退休金：
原告00年0月00日生，迄101年2月11日止年滿60歲。經合併計算任職道地公司及被告之工作年資，自92年1月1日迄至102年1月31日（即原告向被告主張自請退休之日），工作年資10年又1個月，已符合勞基法第53條第1項
3款自請退休之要件。依最高法院88年台上字第68號裁判意旨，原告已於102年1月31日在勞資爭議調解會議當場向被告主張行使自請退休之權利，依法即生終止兩造間勞動契約之效力，原告自得請求給付退休金。原告任職道地公司時期係選擇勞動基準法之退休制度（下稱勞退舊制），迄96年1月31日轉至被告任職後，始選擇適用勞工退休金條例（下稱勞退新制）。原告於兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）終止時之平均工資為新台幣（下同）85,620元【計算式：〈87180元+87180元+88180元+87180元+8
6680元+88680元〉÷184天（31+30+31+30+31+31）＝2854元（元以下四捨五入），2854元×30天=85620元】。
原告自92年1月1日至96年1月30日止之舊制工作年資，計4年又30天，依勞基法第55條規定，為9個基數，得請求舊制退休金770,580元（即85620×9=770580）。至於原告自96年1月31日至102年1月31日止之新制工作年資，因被告已有按月提撥退休金至原告個人退休金專戶，爰不另請求。
⒉請求年終獎金：
被告有發給全體員工101年度1個月月薪之年終獎金，原告迄至102年1月31日始主張退休而終止系爭勞動契約，自得依兩造間勞動契約關係，請求被告發給101年度1個月月薪之年終獎金86,680元（即不含全勤獎金之月薪餘額）。
⒊以上二者合計請求857,260元（000000＋86680＝857260）。
二、備位之訴部分：退萬步言，縱認原告不符合自請退休要件，但被告於102年
1月21日將原告以「員工本身無法達到公司所要求」為由，將原告資遣，係屬違法解僱，不生合法終止系爭勞動契約之效力：
原告任職被告期間，工作表現良好且勝任無虞，從無遭懲處或記過之不良紀錄。102年1月間，原告聽聞被告有意將原告資遣，原告無法認同，擔心屆時恐怕工作及退休金均不保，於102年1月11日向雲林縣政府申請勞資爭議調解。但在原告提出勞資爭議調解申請後未久，隨即於102年1月21日接獲被告系爭資遣通知單，惟依勞資爭議處理法第8條規定，勞資爭議在調解期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。原告已於102年1月11日向雲林縣政府提出勞資爭議調解之申請，依上開規定，被告不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。違反者，應屬無效之法律行為（參民法第71條）。然被告卻在勞資爭議調解期間之102年1月21日，將原告違法解僱，，自不生合法終止系爭勞動契約之效力。因此，縱認原告不符合自請退休之要件，然被告違法解僱原告，不生合法終止之效力，則兩造間僱傭關係仍然存在。為此，請求確認兩造間僱傭關係存在如備位聲明所示。
三、聲明求為：㈠先位訴之聲明：被告應給付原告857,260元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位訴之聲明：確認兩造間僱傭關係存在。
參、被告則以：
一、原告未符合自請退休之要件：被告與道地公司為不同法人，並無行政院勞工委員會77年6月23日台（77）勞資二字第12992號函所稱之依公司法規定變更組織型態之情形。被告固於道地公司經營不善時，因業務需要而聘僱道地公司部分員工，惟被告從未收購道地公司系爭湖口工廠之機器設備及倉儲租賃權利，是原告主張其於道地公司任職期間（即92年1月1日至96年1月31日）之工作年資應合併計算，容有誤會。原告自道地公司離職時，被告因經營需要而另行聘僱原告，被告並無承接原告於道地公司之年資。
㈡依行政院勞工委員會中區勞動檢查所函，其認定被告取得道
地公司經營權後留用勞工，無非僅係依被告同自道地公司聘用之員工戴銀珠之訪談紀錄為憑，此外並無其他調查或佐證，而戴銀珠既非被告之董監事，其上開陳述依據為何，行政院勞工委員會中區勞動檢查所並未詳查，被告事後亦向雲林縣政府異議，雲林縣政府迄未對被告有任何處分。
二、原告請求被告給付101年度年終獎金為無理由：被告並未承諾給付原告101年度年終獎金，而年終獎金依勞基法施行細則第10條規定，既非屬薪資一部，則原告請求年終獎金86,680元，自屬無據。被告於102年所發放101年度年終獎金，除原告外，並有副廠長 吳俊霖 、副理 黃有恆 並無發放，且有員工 湯慧麗 等人所發放之年終獎金不足1個月月薪，足見被告並無承諾一定發放年終獎金予原告。
三、被告固曾於102年1月15日發系爭資遣通知單予原告，惟被告於101年12月、102年1月初均先以口頭通知資遣原告，均係在原告102年1月11日提出勞資爭議調解申請之前，故原告主張被告違反勞資爭議處理法第8條規定，屬違法解僱云云，為不可採等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、被告就原告所提原證1至原證13證物之形式真正，除原證6上原告自行加註「道地到職92.01.01」字樣外，其餘不爭執（見本院卷第119頁）。
二、原告自96年1月31日起至102年1月31日止期間，任職於被告。原告任職被告期間本擔任廠長職務，嗣被告於101年間將原告轉調為高級專員（但薪資未調降）。
伍、兩造爭執事項要點：
一、先位之訴部分：㈠原告於道地公司之工作年資是否應予併計？原告請求被告給
付舊制退休金，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？㈡原告請求被告給付101年度年終獎金，有無理由？
二、備位之訴部分：㈠原告有無不能勝任工作之情形？㈡兩造間之勞動契約是否業經被告合法終止？有無違反解僱最
後手段性原則？
陸、本院之判斷：
一、先位之訴部分：㈠原告於道地公司之工作年資是否應併計？原告請求被告給付
舊制退休金，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？⒈按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與
2個基數，未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1年計；勞工工作年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，勞基法第55條第1項第1款、勞基法施行細則第
5條第1項分別定有明文。次按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。
其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。而為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度臺上字第1016號判決意旨參照）。
⒉原告主張其自92年1月1日起任職於訴外人道地公司，擔任道地公司系爭湖口工廠之經理職務，其後升任為廠長。
然道地公司因經營不善而於97年間解散結束營業，道地公司於結束營業之前已將系爭湖口飲料工廠之機器設備及倉儲租賃權利等均全部轉讓改由被告接續經營，原任職於道地公司湖口工廠之員工均直接轉至被告公司繼續任職，並負責相同工作，原告屬於新雇主即被告所同意留任之勞工，故原告於道地公司之工作年資應予併計等語，為被告否認，辯以：被告與道地公司為不同法人，並無變更組織型態之情形，被告並無承接原告於道地公司之工作年資等語。查：
⑴行政院勞工委員會中區勞動檢查所因原告之申訴，而向被告實施檢查，依被告之會計戴銀珠之談話紀錄陳稱：
「（請說明被告匯竑公司與道地公司之關係？）約95年
4月份時，道地公司將經營權轉讓給被告匯竑公司。」「（被告匯竑公司取得道地公司之後，對於原受僱於道地公司之勞工如何處置？）大部分以資遣方式處理，僅有10多名勞工（范盛淇、戴銀珠、高靜琦…等人）繼續留用，但留用之勞工於道地公司之工作年資皆未結清。
」等語甚明（見本院卷第85頁）。
⑵復觀諸原告所提、被告不爭執真正之被告公司「96年度
員工請假卡」（見本院卷第145頁），原告係於96年2月1日甫至被告任職，倘被告所辯為真，則斯時原告於被告之工作年資根本不足1年，依勞基法第38條規定，根本尚無特別休假可言，惟被告承認原告於該96年之特別休假日數為「10天」，亦即，原告自92年1月1日至96年2月1日止任職於道地公司之工作年資，斯時原告於道地公司之工作年資已達4年以上，依勞基法第38條第2款規定可享有特別休假日數為10天，累計至101年，原告之年資已達5年以上，故原告於101年度之特別休假日期則增加為14天（見本院卷第93頁之原告101年度員工請假卡），核與被告會計戴銀珠上開所述相符，足見原告確屬留用之勞工，其年資依法由新雇主即被告繼續予以承認（參勞基法第20條規定）之故。
⑶再參諸道地公司係股東決議解散而向主管機關申請解散
登記（參附於另卷之道地公司相關公司登記資料），理應依勞基法第11條、第16條、第17條等規定，給付原告預告期間工資、資遣費，換言之，即應結清原告之工作年資。惟道地公司於解散時並未給付包括原告、戴銀珠在內之10餘名員工預告期間工資、資遣費，已據原告於本院、戴銀珠於行政院勞工委員會中區勞動檢查所勞動檢查時均陳述甚明，亦堪認原告確屬留用之勞工，其年資由新雇主即被告繼續予以承認。
⑷又行政院勞工委員會中區勞動檢查所對被告實施勞動檢
查後，亦認定原告屬留用之勞工，其任職道地公司之年資依法應由新雇主即被告繼續予以承認，然被告違反上開規定，未依法給付原告舊制工作年資之退休金，並對被告依法處分，亦有行政院勞工委員會中區勞動檢查所
102年5月21日勞中檢製字第0000000000號函及所檢送之原告申訴被告違反勞基法之檢查結果各1份等資料附卷足徵（見本院卷第72-106頁）。依上各情，足認原告主張其於道地公司之工作年資應予併計等語為可採，被告此節所辯，為不足取。
⒊按勞工工作十年以上年滿六十歲者，得自請退休，勞基法
第53條第3款定有明文。又勞基法第53條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年台上字第68號裁判意旨參照）。本件原告00年0月00日生，有年籍資料可憑，迄101年2月11日止已年滿60歲。兩造於10
2年1月31日均出席勞資爭議調解會議，原告當場向被告表示自請退休之意思表示，亦為被告所不爭執。經合併計算任職道地公司及被告之工作年資，自92年1月1日迄至
102年1月31日止，原告之工作年資10年又1個月，已符合勞基法第53條第3款自請退休之要件，依最高法院上開裁判意旨所揭，原告於102年1月31日向被告行使自請退休之權利，依法即生終止系爭勞動契約之效力，是原告請求被告給付退休金，洵為正當。原告任職道地公司時期係選擇勞退舊制，此有原告之勞工退休金制度選擇意願徵詢表影本1件足憑（見本院卷第22頁），迄96年1月31日始選擇適用勞退新制，故原告舊制工作年資自92年1月1日至96年1月30日止，計4年又30天，依勞基法第55條第1項第1款規定，為9個基數。退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資（參同條第2項）。依原告所提
102年1月份薪資明細單（見本院卷第28頁）、被告向行政院勞工委員會中區勞動檢查所提出之原告平均工資計算表、原告薪資清冊各1件（見本院卷第89、90頁）所示，原告102年1月份薪資金額為88,680元，惟其中「其他應支500元」乙項係被告補發原告101年12月份全勤獎金（見本院卷第28頁）是該項給付既補發前一個月之全勤獎金，自非屬原告當月份之平均工資計算範圍內，故經扣除該
500元後，原告退休時之月平均工資應為88,180元，故得請求舊制退休金793,620元（即88180×9=793620），原告僅請求770,580元，於法自無不可，是原告先位之訴請求退休金770,580元，為有理由。
㈡原告請求被告給付101年度年終獎金，有無理由？
原告主張被告有於102年發給全體員工101年度1個月月薪之年終獎金，原告迄至102年1月31日始主張自請退休而終止勞動契約，故得依兩造間勞動契約關係，請求被告發給10
1年度相當於1個月月薪之年終獎金86,680元（即不含全勤獎金之月薪餘額）等語，為被告否認，辯以上詞。查，按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文。本件被告雖辯稱另有副廠長、副理並無發放，及員工湯慧麗等人所發放之年終獎金不足1個月月薪等語，惟被告確有發放101年度年終獎金予員工之事實，則為其所不爭執，足見被告10
1年度營業年度終了結算，經繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，確有盈餘，而對於全年工作並無過失之勞工，發給年終獎金。而原告101年度既全年在職，亦無受有任何懲戒處分，為被告所不爭，原告主張其101年全年工作並無過失之勞工，依上開規定及兩造間勞動契約，被告自應發給原告1個月月薪之年終獎金86,680元（即不含全勤獎金之月薪餘額），原告此部分請求，乃為有據，被告辯稱其未承諾給付原告101年度年終獎金云云，要無足採。
柒、綜上所述，原告先位之訴，基於兩造間勞動契約法律關係，請求被告給付退休金770,580元及年終獎金86,680元，合計857,260元（000000＋86680＝857260），及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告先位之訴既均為有理由，本院依法即毋庸就原告備位之訴予以審究，附此敘明。
捌、就原告先位之訴部分，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
玖、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
拾、結論：原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條，判決如主文。中華民國103年1月9日
勞工法庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國103年1月10日
書記官李玉秀