裁判字號：最高法院97年台上字第2776號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二七七六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二二三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二六六五、一三三五七、一六九四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○製造第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審關於論上訴人以共同製造第二級毒品罪，處有期徒刑八年，及為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）安非他命與甲基安非他命本屬不同物品，然原判決將二者予以混淆，有認定事實未依證據之違法。（二）依原判決之記載，本案查獲之「吸食器」內有褐色液體殘渣淨重達一百零三點八七公克，如何能供上訴人吸食毒品之用？原審未細查證據認定事實遽為判決，與經驗法則有違。（三）原判決附表（下稱附表）一編號一之甲基安非他命一包，係上訴人向他人購買供己施用，且係在台北縣土城市○○路一二七之一０號鐵皮屋（下稱鐵皮屋）查獲，原判決既認在鐵皮屋所製成者係液態物品，又認在該處查扣之甲基安非他命一包屬上訴人製造所得成品等情，有判決理由矛盾之違法。（四）原判決不採內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定人員 黎添來 證稱：「依照我的經驗這個階段（指製造甲基安非他命之第二階段）是不宜作吸食的。」之證詞，亦不採上訴人所為附表一編號三至九之甲基安非他命並非上訴人交由共同被告 邵遠 來製成之辯解，且原審未就上訴人主觀上有無已製成甲基安非他命之認識，加以調查，即認上訴人已製造出可供人體施用之甲基安非他命結晶等情，不惟與毒品危害防制條例第二條第一項規定毒品要件不合，併有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）就附表一編號二之液體，原審未再送鑑定其純度，以釐清得否供人體施用，逕以刑事警察局鑑定結果為據，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（六）原審疏未審酌本件並無任何甲基安非他命成品流入市面，造成社會重大危害之情形，判處上訴人有期徒刑八年，量刑實屬過重等語。惟查：（一）原判決於事實欄一載明：「……明知甲基安非他命（下稱安非他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，……」等語，既已說明其所認定者係甲基安非他命，僅為敘述之便而簡稱為安非他命，並未將二者混淆。上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）扣案「吸食器」一個係塑膠罐內有黃褐色液體，經刑事警察局鑑定檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重一百零三點八七公克（見偵字第一二六六五號卷第二０八頁背面所附該局鑑定書鑑定結果七）。原判決以其數量眾多，衡情一般因施用而同時持有之毒品數量不至逾上百公克，因認上開黃褐色液體應係製造所得，上訴人所辯係購入供己施用等語，與常情有悖，而不足採取（見原判決第六頁）。所為論斷與經驗法則無違，不得據為上訴第三審之合法理由。（三）原判決於事實欄一記載：上訴人復將其在前揭鐵皮屋製成之液態物品攜至已定讞之共同正犯邵遠來桃園縣楊梅鎮之租住處，由邵遠來加以中和酸鹼度，並純化為甲基安非他命結晶等情。則其於理由說明，上訴人既已製成可供人體施用之甲基安非他命結晶，衡情尚無須另向他人購買，以避免購買毒品時遭查緝之危險，因認在鐵皮屋查扣之附表一編號一甲基安非他命一包，屬上訴人製造所得之成品，核無判決理由矛盾之情形。上訴意旨執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（四）原判決已於理由貳、二之㈣就：上訴人係以麻黃素、麻黃等為原料，經化學製造過程，製成附表一編號一、三至九所示之固態結晶物體，附表一編號二之液體且經送驗結果，均含有甲基安非他命之成分。附表一編號四（原判決誤寫為編號五）所示甲基安非他命晶體，純度已達約百分之九四點四，有卷附刑事警察局民國九十五年五月十一日刑鑑字第０九五００六七四四一號、同年六月十二日刑鑑字第０九五００六八三六一號鑑定書可稽。又以甲基安非他命係以鹽酸麻黃素、麻黃為原料，先經鹵化反應程序製成氯甲麻黃素，再經氫化反應程序而產生有甲基安非他命成分之鹵水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之鹵水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。本件扣案附表一編號二之液體，經送鑑定結果，亦含有甲基安非他命成分，有上開鑑定書存卷可參，認上訴人共同製造甲基安非他命行為核屬既遂。上訴人所辯買錯原料，僅製造出鹵水，故屬未遂云云，為不足採取等理由論述綦詳（見原判決第六至七頁）。至於第二階段鹵水能否供人體施用，刑事警察局鑑定人員黎添來於原審雖證稱：「是否可以供人體施用，我沒有辦法回答，因為有些人為了要測試是否製造成功，也有人拿一點來試用，依照我的經驗這個階段不適宜作吸食的，但是還是有甲基安非他命的成分，所以還是有藥效存在。」；惟復證稱：「絕大部分是在第二階段氫化完成之後就變成甲基安非他命，第三階段只是多了一個鹽酸的成分變成結晶體而已。」等語（見原審卷第一二一頁背面、第一二二頁）。鹵水既有甲基安非他命成分，且有藥效存在，經氫化完成即為甲基安非他命，則其所述「依照我的經驗這個階段不適宜作吸食的」一語，不足為上訴人有利之證明。原判決就此部分未於理由說明，於判決結果不生影響，所為上訴人共同製造甲基安非他命既遂之認定，核與毒品危害防制條例第二條第一項規定毒品要件並無不合，亦無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨執為指摘，要非上訴第三審之適法理由。（五）扣案之毒品應否再送鑑定，乃事實審法院得本於職權裁量之事項。本件附表一編號二之液體含有甲基安非他命之成分，業經原判決依據刑事警察局之鑑定結果，審認甚詳，已如前述，其未另送其他機關再行鑑定而為無益之調查，不容任意指為違法而據以提起第三審上訴。（六）刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審已審酌上訴人係主謀，提供資金、設備及製造甲基安非他命之主要原料，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，製造甲基安非他命，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且犯後態度不佳，及其已有前科，素行非佳、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認第一審在法定刑內量處上訴人有期徒刑八年，並無不當，予以維持。核屬量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。（七）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十五日
H