裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第2990號民事判決
裁判日期：民國93年11月19日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第二九九０號
原告丁○○○股份有限公司法定代理人庚○○原告癸○○
辛○○壬○○右四人共同訴訟代理人 呂金貴 律師被告己○○○股份有限公司法定代理人戊○○被告丙○○○股份有限公司法定代理人乙○○○被告甲○○台北市○○區○○○路十一之二號十二樓右三人共同訴訟代理人 丁榮聰 律師當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國九十三年十一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落台北市○○區○○段二小段一五四地號土地上台北市○○○路○○○號一至四樓房屋一平方公尺、二至四樓陽台二平方公尺及二至四樓鐵窗二平方公尺即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分拆除後，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣柒拾壹萬壹仟壹佰伍拾伍元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由原告主張：台北市○○區○○段二小段一五四地號、面積八四一平方公尺土地（下
稱系爭土地）為原告所共有。因被告對系爭土地並無任何權利，而在鄰地上所有台北市○○○路○○○號二層樓房屋後，系爭土地上違建有鐵窗、陽台（雨遮）及外牆等建物之使用，其占用面積如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示。原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告拆除系爭土地上之建物，並返還土地。原告於九十一年至九十三年間多次邀約被告協調自動拆除返還土地，未獲解決，且因原告已在系土地上興建大樓，即將完成十四層大樓結構體，原告於交屋予承購戶之前，必須辦理基地鑑界，如被告拒不拆除，勢必影響原告權益，而致原告之損害擴大。並聲明：㈠如主文第一項所示。㈡原告願供擔保聲請宣告假執行。
被告則辯以：系爭房屋的後陽台及外牆，並非被告後來加蓋，是原來就存在的，鐵
窗不是被告所裝，是被告的承租人裝的。被告蓋房子時，原告未提出異議，被告有時效取得地上權登記請求權。又依民法第七百九十六條之規定，被告建築房屋逾越疆界，原告知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。被告所有系爭房屋占用系爭土地已逾卅年，原告從未提出異議，原告迄今始請求拆屋還地，已逾十五年之請求權消滅時效，被告自得加以拒絕。本件若拆除系爭房屋一至四樓一平方公尺之部分，因該一平方公尺所在位置，係屬系爭房屋樑柱結構體部分，影響系爭房屋之結構安全，且系爭土地每平方公尺之公告現值僅為新台幣（下同）十四萬二千二百一十三元，而系爭房屋所占用一至四樓部分之價值卻不僅如此金額，況若欲拆除系爭房屋一至四樓所占用之一平方公尺部分面積，拆除費用及重新構築系爭房屋樑柱費用，高達百萬元以上，顯然本件拆屋還地，原告所取得之利益極少，而被告及國家社會所受之損失甚大，被告要求買受占用之一平方公尺土地，但不為原告接受，原告執意請求拆屋還地，顯係屬權利濫用。並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保聲請免為假執行。
兩造不爭執之事項：被告共有之台北市○○○路○○○號一至四樓房屋一平方公尺
、二至四樓陽台二平方公尺及二至四樓鐵窗二平方公尺占用原告共有之台北市○○區○○段二小段一五四地號土地即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，業經本院會同台北市建成地政事務所派員勘驗，制有勘驗筆錄，並經台北市建成地政事務所制有如附圖所示之土地複丈成果圖可稽。
本件爭點及本院之判斷：
㈠被告所辯時效取得地上權登記請求權部分，不得對抗原告之請求。
⒈民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及
變更者，非經登記，不生效力。」同法第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物、或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權。」⒉按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件
，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取地上權之要件，為實體上裁判（最高法院八十年六月四日八十年度第二次民事庭會議決議可資參照）。本件原告於九十三年五月廿日提起本件訴訟，被告於原告提起本件訴訟前，並未曾向主管地政機關申請登記為地上權人，揆諸前揭說明，不得於原告起訴後再為時效取得地上權之抗辯，是本院無庸實體審酌。
⒊次按占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十
條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院六十八年台上字第三三０八號判例）。本件被告所辯已有地上權登記請求權存在云云，然依民法第七百五十八條之規定，並不生地上權之效力，不得對抗原告拆除建物返還土地之請求。
㈡本件並不符民法第七百九十六條鄰地所有人不得請求移去或變更建築物之要件。
⒈民法第七百九十六條固規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人
如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」其立法理由為：土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修，若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，為法所不許。
⒉本件被告抗辯：被告於卅餘年前建築房屋逾越疆界、原告知其越界而不提出異
議、原告不得請求拆除等語，惟為原告所否認，原告主張：原告為了於系爭土地建築房屋於九十一年間申請複丈時才知被告占用原告土地等語。
⒊經查：依被告共有之台北市○○○路○○○號房屋○○○區○○段○○段三六
一建號建物登記謄本記載，該系爭房屋登記者，只有一、二兩層，另騎樓十六．五三平方公尺，並無後陽台，亦無三、四層樓之登記。系爭房屋一層加騎樓、二層面積各為六十六．九五平方公尺，其建物座落之基地二筆，即台北市○○區○○段二小段一六四、一六五地號土地，合計七十三平方公尺，故系爭房屋占用土地面積為六六．九五平方公尺，較之基地七三平方公尺小，且系爭房屋原始建築時並未占用台北市○○區○○段二小段一五四地號系爭土地，故被告所有系爭房屋占用原告系爭土地部分，應非原始之建築。
⒋本件被告主張被告於卅餘年前建築房屋逾越疆界時原告知其越界而不提出異議
，既為原告所否認，被告就此項事實應負舉證之責（最高法院四十五年台上字第九三一號判例參照）。被告未舉證證明，其此部分所辯尚難採信。
㈢原告主張之物上請求權並無消滅時效規定之適用。
⒈被告主張被告所有系爭房屋占用系爭土地已逾卅年，原告從未提出異議，原告迄今始請求拆屋還地，已逾十五年之請求權消滅時效。
⒉已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適
用，大法官會議釋字第一○七號闡釋甚詳。原告本件依民法第七百六十七條之物上請求權並無消滅時效之適用。
㈣原告所為本件請求並無權利濫用情事。
⒈最高法院著有四十五年台上字第一０五號判例：「民法第一百四十八條係規定
行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依上說明，顯無該條適用之餘地。」⒉本件原告依民法第七百六十七條為本件請求，係因原告要使用系爭土地以興建房屋，並非以損害被告為主張目的，應無權利濫用情事。
㈤鐵窗應認係被告所有。
⒈被告辯以：鐵窗不是被告所裝，是被告的承租人裝的等語。惟為原告所否認。
⒉經查：系爭鐵窗附著於被告所有之系爭房屋，依經驗法則，應認係被告所有。
由於承租人不致於承租時在承租房屋安裝鐵窗又於不租時將鐵窗拆除，被告就此例外之事實復未舉證證明，此部分所辯尚難採信。
綜上所述，被告共有之台北市○○○路○○○號一至四樓房屋一平方公尺，二至四
樓陽台二平方公尺及二至四樓鐵窗二平方公尺占用原告共有之台北市○○區○○段二小段一五四地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分。從而，原告請求被告應將座落台北市○○區○○段二小段一五四地號土地上台北市○○○路○○○號一至四樓房屋一平方公尺，二至四樓陽台二平方公尺及二至四樓鐵窗二平方公尺即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分拆除後，將土地返還原告，為有理由，應予准許。
本件兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
本件事已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件
之結論無礙，不再一一論述，併予敘明結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十九日
民事第五庭法官周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月十九日
書記官黃菀茹