裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1550號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1550號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳世明 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第240號中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1126號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○二人為堂兄弟且為鄰居，甲○○與其妻 許麗珠 感情不洽，而乙○○時常在農耕時與許麗珠有說有笑，因而懷疑乙○○與許麗珠有染，甲○○於民國95年2月4日18時30分許，飲酒後（未至酒醉程度）在屏東縣里港鄉三廍村江南巷龍角寺前處，見乙○○駕車返回江南巷12號住處下車後，甲○○即趨前質問乙○○為何與許麗珠常在農田中有說有笑，且見到其走至後即馬上離開等語，二人因而在龍角寺前處發生肢體衝突，甲○○遭乙○○推倒後，心生不滿，竟基於殺人之犯意，返回相距不及百公尺之江南巷17號住處客廳內取出1支綠色刀柄之水果刀，隨即回到現場，將刀掩於身後，趁其乙○○不注意之際，刺入乙○○左腹部上方，直至長約10公分之水果刀刃全部沒入乙○○腹部，並因用力過猛，甲○○欲抽出水果刀時，致刀刃與刀柄分離，乙○○因而受有腹部穿刺傷併大腸破裂及腸系膜裂傷等傷害，乙○○奪下甲○○手中之刀柄，並將甲○○推倒後離開現場，幸經鄰居 鍾文山 及時報警將乙○○送醫，始倖未死亡。嗣於同日19時30分許，為警前往甲○○上開住處查獲甲○○，乙○○之妻 邱玉娣 並提出上揭甲○○所有供殺人之綠色刀柄及刀刃各1支供警方查扣。
二、案經乙○○訴由屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之2亦有明文規定。經查，檢察官引為被告犯罪證據之告訴人即證人乙○○於警詢時及檢察官偵查中之陳述，與其在原審及本院審理時之陳述，並無不符；而證人邱玉娣在警詢時之陳述，並未經被告於審判中予以詰問，被告之選任辯護人於本院審理時既明示該等證人在警詢或檢察官偵查中之證述不得作為證據，應認為無證據能力。
二、寶建醫院所開立之診斷證明書，性質上亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而為傳聞證據，惟此乃醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。
三、上揭醫院95年4月19日（九四）寶建醫字第0174號函附之告訴人乙○○急診病歷資料1份，雖屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然該等文書之製作，係醫護人員於例行性之醫療過程中所須製作之紀錄文書，且無不可信之情況，故依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）雖坦承於上揭時、地持水果刀刺傷告訴人之事實不諱，惟矢口否認有殺人之故意，辯稱：伊只是一時氣憤，因為酒醉失控，為教訓告訴人而犯案，並無殺害乙○○之意思，只有傷害的意思，並沒有要把乙○○殺死，伊家中務農、養蝦，屋內有柴刀、開山刀、鋤頭、斬刀等器具，其等之殺傷力遠勝過1把小小之水果刀，若伊有殺死乙○○之意思，則回家取用之兇器，應是屋內隨手可得之柴刀、開山刀、鋤頭、斬刀等物，豈會僅用1把小小之水果刀云云。惟查：
㈠上揭事實，業據告訴人即證人乙○○分別於原審及本院審理
時指證綦詳，核與證人鍾文山、 鍾慧敏 、 孔慶玉 、 陳清文 於原審審理中所證述之情節相符，並有寶建醫院診斷證明書及酒精濃度測試結果1紙、寶建醫院95年4月19日（九四）寶建醫字第0174號函所附告訴人乙○○急診病歷資料1份及相片5張附卷足稽，復有扣案之被告所有水果刀1支（含刀刃及刀柄各1支）足資佐證，是被告確有持水果刀刺傷告訴人乙○○之情，堪予認定。
㈡證人即處理警員陳清文於原審審理證稱：伊接到報案電話大
約晚上7點……到被告家約7點20分左右，被告坐在屋簷下，當時被告有喝酒但意識清楚，被告能回答問題，伊請被告到派出所，到派出所後被告一直否認，並說對方很行，不要誣賴他，要警方查清楚。因為被告有喝酒的情形，剛開始否認，後來被告承認，被告剛開始不願接受酒測，後來才願意等語甚詳（見原審卷第54頁至第55頁）。參以被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時已詳述其因質問告訴人為何與許麗珠有說有笑，與告訴人發生肢體衝突，遭告訴人推到後，憤而徒步返回其住處取刀，到現場持刀刺殺告訴人，未因飲酒跌倒受傷等過程甚詳（見警卷第4頁至第6頁、偵查卷第6頁至第7頁、原審卷第56頁至58頁），足見被告於行為時精神狀態係處於意識清醒，否則豈能持刀剌傷告訴人？且對於案發經過記憶清晰，並能徒步往返於現場與住處間而未跌倒受傷？是被告所辯稱：當時已酒醉云云，顯無可採。
㈢按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺
意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，且不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院20年度非字第104號、51年度臺上字第1291號判例意旨參照）。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其中直接故意須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件（最高法院22年上字第4229號判例意旨參照）。本件被告平素與其妻許麗珠感情不睦，且懷疑許麗珠與告訴人有染已久，因而心積宿怨，持刀刺殺告訴人等情，業據被告於警詢時供陳：我與許麗珠感情不好，乙○○的農田與我的農田同在江南巷的防波堤連在一起，我到農田工作的時候發現許麗珠經常與乙○○有說有笑，他們發現我到農田看見他們二人說話，乙○○就會馬上離開，我心理想就很不高興，我就持刀刺殺乙○○等語（見警卷第4頁）；被告於原審審理時供承：約2、3年前就發現乙○○與許麗珠工作時有說有笑，今年的農曆正月三日伊躲在堤防旁，乙○○在他的農田工作，伊的田在他的隔壁，伊要在伊田裡做事，乙○○就問伊妻要不要過來玩，伊妻就說有人在「顧」，乙○○聽不懂這意思，他不知道伊在旁邊偷聽，伊認為乙○○問伊妻有無要過來玩，是要通姦的意思，伊就是準備要抓他們，案發當天伊就是要找告訴人理論這件事等語甚明（見原審卷第57頁）。參以被告刺殺告訴人之水果刀，經原審勘驗結果：刀刃連金屬柄部分長13.3公分，刀刃本身10.1公分，最寬部分2.1公分，金屬柄3.1公分，綠色塑膠柄長9.8公分。刀柄和綠色塑膠柄插入之後總長19.9公分。刀刃金屬柄部分有個連接孔。綠色塑膠柄部分有一處金屬連接物，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審審理卷第55頁）。被告使用上述水果刀，刺入告訴人之左腹部上方，刀刃全部沒入腹部，並使水果刀之刀刃與刀柄分離，可證其用力甚猛。足見被告深覺其妻與告訴人間有不可告人之事，向告訴人質問時，卻反遭告訴人推倒後，益加怒不可抑，而頓萌殺機，返家持刀殺害告訴人之犯意，殆可認定。
㈣依證人即為告訴人手術急救之醫師 李志源 於原審審理時證稱
：告訴人受有穿刺傷，刀子留在腹部裡面，金屬刀刃都進入腹部，小小的金屬柄約有一公分露在外面。受傷位置在左側腹部上方、肋骨下緣處，刀子刺入傷及皮膚、肌肉、大腸，大腸約破了一個約1公分的洞，介於降結腸和橫結腸之間，有一些出血不是很多，應該在100cc以內，但未傷及大血管。刺中造成大腸穿刺傷，未及時急救沒有立即生命危險，但如果沒有做任何處理，會引發敗血症導致死亡；至多久會引起敗血症死亡，要看個人體質而定，大約是3、4天左右，被告刺殺告訴人之位置，距離重要器官，上方約2公分會到胸腔，內有肺部，往上約5、6公分可達心臟，左上腹有大腸、小腸、橫膈膜及血管。如果更刺深入約10公分，會刺到腎臟，刺到肺部會造成壓力性氣胸，不急救馬上會死亡，如刺中心臟可能會造成休克或其他更嚴重的後果；如刺到小腸、橫膈膜，跟大腸一樣，沒有立即的危險；如刺到動脈會造成大量出血，也會造成生命的危險，如刺中大血管會造成大量出血，如刺中腎臟也造成出血；刺到肺臟幾乎都會發生氣胸，如果氣一直不斷的跑出來，就會引發壓力性氣胸，無法以百分比說明發生壓力性氣胸的機率；心臟、肺臟外雖有肋骨保護，但依本案的刀子有可能從肋間的肌肉刺進心臟或肺臟，刀子也有可能切斷肋骨等語（見原審卷第47至48頁）以觀。及參以扣案之水果刀為金屬製具，刀鋒細長且犀利，具有一定重量，可用以切割水果及刺穿物品，而人類腹部及附近有上述重要器官及血管，為人體要害部位，持利刃猛刺足以置人於死地，被告為心智成熟之成年男子，對此當知之甚稔，仍貿然持水果刀刺殺告訴人之上開部位，顯然具有殺人之故意。故被告所辯：我不想殺死乙○○，只是要教訓他云云，顯與事實不符，不足採信。
㈤被告雖以其家中務農、養蝦，屋內柴刀、開山刀、鋤頭、斬
刀等一應俱全，隨手可得，如欲殺人，豈會僅用一把小小之水果刀置辯，然查被告用以刺殺告訴人之水果刀，刀刃長達10公分，已如前述，以之猛力刺人要害，亦足致人於死；況小水果刀握之於手，掩藏方便，被告既欲殺害告訴人，當不欲告訴人發現其手中持有兇器，預作抵抗之準備或逃逸，其因之取用小水果刀，而不選用柴刀等其他農具，亦不悖等情理，殊不能以其僅使用1把小水果刀，即認其無殺人之犯意。
㈥按刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，
因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係因其他防果原因之發生，致未發生結果者，仍屬因外力介入，致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院91年度臺上字第4889號判決意旨參照）。告訴人遭被告刺傷後，證人鍾文山發現即通知救護車前來將告訴人送醫急救一節，業據證人鍾文山於原審審理中證述綦詳（見原審卷第51頁），核與被告於警詢中所供認：伊持水果刀共刺告訴人一刀，我不知道有無流血，就走路離開現場回家睡覺，並沒有向警方報案或叫救護車將告訴人送醫等語（見警卷第4頁至第6頁止）相契合，從而被告既已著手於殺人犯罪之實施，且其行為已有發生告訴人死亡結果之危險，是其事後雖已消極停止其殺人行為，但並無積極採取防止告訴人死亡，將其送醫急救之行為，而告訴人係因證人鍾文山及時送醫急救，始倖免於難，因此揆諸前揭說明，被告之行為僅該當於障礙未遂而非中止未遂。
㈦綜合上情，被告對於上開持水果刀刺殺告訴人行為可導致其
死亡之事實有所認識，復有意使其發生，堪認被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告殺害被害人，未生死亡之結果，為未遂犯，已詳如前述，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。而殺人罪法定刑中之死刑及無期徒刑，其減輕時之幅度，修正前之刑法第64條第2項及第65條第2項規定不同，以修正前之刑法規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用修正前之刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之。次查本件肇因被告因懷疑告訴人與其妻子有不正常之男女關係，飲酒後與告訴人理論時雙方發生肢體衝突，被告不敵遭推倒在地，憤而持刺殺告訴人，造成告訴人受有上述傷害，致罹重典，然觀被告行為之情狀，告訴人受傷之部位，衡諸當時情況，其犯罪情節顯可憫恕，認對被告宣告法定最低刑度，猶嫌重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審因而適用刑法第271條第2項、第1項、（修正前）第26條前段（按原刑法第26條前段之規定，依95年7月1日修正公布施行之刑法，已將之改列於第25條第2項，但均規定未遂犯之處罰得依既遂犯之刑減輕之，依修正後刑法第2條第1項前段，應依行為時即修正前之刑法第26條前段之規定減輕之。惟此僅係體例上之變更，應無撤銷之問題），第59條、第38條第1項第2款，審酌被告基於上述原因與告訴人發生肢體衝突後，即持水果刀刺殺告訴人，雖甚值非難，惟念其僅刺殺告訴人一刀後即停手，且事後業與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，告訴人表示不願追究被告之犯行，有撤回告訴狀及屏東縣里港鄉調解委員會調解書各1紙在卷可查（見原審卷第17、18頁），及被告犯罪後，否認有殺人之犯意，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑貳年捌月。並以扣案之水果刀1支（含刀刃及刀柄各1支），為被告所有，且為犯本案所使用之物，業據被告 陳明 在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，認事用法皆無不合，被告上訴仍否認有殺人之犯意，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月27日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
Ｆ