裁判字號：最高法院93年台上字第3263號刑事判決
裁判日期：民國93年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三二六三號
上訴人乙○○
（另案在台灣新竹監獄執行）甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月五日第二審判決（九十二年度上訴字第三八四二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第二五０八、六七五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決關於上訴人乙○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（乙○○累犯，處有期徒刑八年；甲○○處有期徒刑四年）；固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「民國九十年四月十八日某時，因 鄭秀弘 之女友 黃淑芬 在鄭秀弘住處遭警查獲涉違反毒品危害防制條例案件，鄭秀弘於警訊中供稱安非他命購自乙○○，遂於翌日即十九日上午，經警授意撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡，佯稱：欲購買十兩之安非他命，並約定在新竹市○○○街○○○巷○弄○○○號之﹃星河旅館﹄交易，乙○○旋即駕駛車牌號碼00｜五二八三號自小客車搭載甲○○至新竹，於同日上午八時二十九分許抵達﹃星河旅館﹄時，乙○○一人先行下車，前往﹃星河旅館﹄八樓見鄭秀弘時，警員乃乘機逮捕乙○○，並於乙○○所駕駛之前開車輛右前座即甲○○座位下方，起出欲販賣鄭秀弘之安非他命二十包毛重五九三點四二公克、分裝袋七十一個，並扣得供聯絡用之門號0000000000號行動電話一支」；於理由欄說明：「販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成」；然依上開認定之事實，係警察以釣魚方式誘捕上訴人等，上訴人等該次交易所持有之安非他命，依原判決認定之事實及卷內資料，尚未交付鄭秀弘、黃淑芬即被查獲而未完成交易，該等安非他命是否上訴人等事先意圖販賣而販入？原判決於事實欄未明確認定，亦未於理由欄說明，即論處上訴人等販賣第二級毒品既遂罪，尚嫌率斷。㈡刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收，職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」，例如刑法第三十八條第三項規定：「第一項第二款（供犯罪所用或供犯罪預備之物）、第三款（因犯罪所得之物）之物，以屬於犯人者為限，得沒收之」，即對於犯人所有供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，沒收與否，授權法院依職權便宜行事；而義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」，例如刑法第三十八條第二項規定：「違禁物不問屬於犯人與否，沒收之」，刑法第二百十九條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」，毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」皆屬之；遇有上述情形，有主刑存在，不問檢察官有無聲請，法院即有義務依法宣告沒收，毫無斟酌之餘地。復按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第二百十九條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第三十八條第三項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地。本件原判決於理由欄說明：「扣案之行動電話0000000000號手機，係供被告等聯絡販毒所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收」；然該行動電話是否上訴人等所有？此與能否依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收至有關係，原判決未審認論敍，遽予諭知沒收，有理由不備之違法。㈢刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕者，始有其適用，至於被告之犯罪情節，相對於其他共犯之犯罪情節縱然較輕，或被利用而共同犯罪，尚與上開要件不相適合，不得據為酌量減輕其刑之理由。原判決於理由欄說明：「被告甲○○因與乙○○同居，致被利用共同販毒，其惡性較輕，販賣毒品部分縱科以法定最低刑，尚嫌過重，是此部分情輕而法重，其犯罪情狀非無可憫，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑；何以甲○○此部分之犯罪情節較諸乙○○為輕，即可認定其犯罪情節顯可憫恕？原判決未詳敍論斷，亦有理由不備之違法。綜上，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。
上訴駁回部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定。本件上訴人乙○○、甲○○所犯共同持有第一級毒品罪，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟提起上訴，顯為法所不許，此部分均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月一日
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