裁判字號：最高法院93年台上字第3260號刑事判決
裁判日期：民國93年06月25日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三二六０號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告
癸○○壬○○丁○○戊○○被告己○○
辛○○庚○○甲○○
（另案在台灣澎湖監獄執行）乙○○右上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年九月二十三日、十月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第七二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四０三八、六五０九、八０六０、八三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、癸○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○、甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決關於上訴人即被告丙○○、癸○○、壬○○、丁○○、戊○○及被告己○○、辛○○、庚○○、甲○○、乙○○部分，維持第一審論處丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑陸年；己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年貳月；癸○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年肆月；壬○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年捌月；丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年捌月；戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年陸月；辛○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年肆月及諭知庚○○、甲○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官及丙○○、己○○、癸○○、丁○○、戊○○、辛○○分別在第二審之上訴，並諭知辛○○緩刑伍年；固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；該規定之本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當辯論之機會，用以擔保證據資料之真實性；上開規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。原判決以原判決附表甲編號六所示之記事簿為判決之證據（原判決正本第十四頁），然依原審民國九十二年八月二十五日下午審判筆錄之記載，審判長並未提示該證物供上訴人、被告及其辯護人辨認，遽採為論罪之證據，其訴訟程序即有違誤。㈡原判決於事實欄認定：「丙○○與己○○明知附表乙之四編號一所示支票，係以己○○為人頭戶向台南市第七信用合作社永興分社申請而得後所簽發，並無付款真意之人頭支票，如予販賣，購買者持以購物或調借金錢，亦無付款真意，而係以詐術使人交付財物，竟由丙○○將該支票以新台幣（下同）二千七百元至三千元之價格，販賣予知情之買受人 林素娥 ，渠三人基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，推由林素娥於八十八年十一月間持該支票向 鍾金源 詐稱：伊開設之酒店要購買生財器具及裝修，須借款二十五萬元使用等語，使鍾金源信以為真，如數交付款項，己○○、丙○○並共同以之為常業」（原判決正本第五頁、第六頁），惟依原判決附表乙之四己○○部分編號二所載，丙○○、己○○以同一手法，持該面額五十萬元支票向同一被害人鍾金源詐借五十萬元現款，此部分是否詐欺取財？原判決未審認論敍，自有違誤。㈢原判決附表甲編號十四所載現金十五萬元，依丙○○於法務部調查局台南縣調查站調查時供稱係販售人頭支票所得之剩餘款（八十九年度偵字第六五０九號卷第十四頁反面）；如果無訛，該十五萬元似為丙○○本件犯罪所得之物，原判決於理由欄說明：「扣案如附表甲所示物品，係丙○○所有供或預備共犯販售人頭支票供人詐欺所使用之物」（原判決正本第十九頁）；與上引卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。又原判決附表甲編號一所載台南區中小企業銀行新興分行等活期存摺、支票簿（其中一部分僅剩票根），依原判決附表所認定及卷內資料，一部分分屬甲○○及庚○○所有，原判決既維持第一審諭知甲○○、庚○○均無罪之判決並駁回檢察官此部分之第二審上訴，原判決仍諭知沒收，未說明其理由，有理由不備之違法。㈣按刑法之從刑，係附隨主刑而成立，不得分割，又刑法第三十八條第一項第二、三款及第三項所稱：「屬於犯人所有供犯罪所用或預備之物及因犯罪所得之物」，係指於裁判時為共犯（包括共同正犯、從犯及教唆犯）者間所有，於犯罪時供犯罪所用或預備使用及因犯罪所得之物者而言；共犯者間得沒收之物，祇能於各該共犯之判決罪刑主刑（包括免刑之判決）宣告沒收，不能於與該犯罪無關之其他被告判決主刑中宣告沒收。本件依原判決事實欄及附表乙所認定之多次常業詐欺之犯罪事實，其共犯關係分別係「丙○○、己○○與林素娥」、「丙○○、癸○○與楊姓不詳姓名男子」、「丙○○、壬○○與不詳姓名男子」、「丙○○、戊○○與綽號 明和 不詳姓名男子」、「丙○○、辛○○與洪舜英」、「丙○○、辛○○與 何佳玲 」、「丙○○、丁○○及郭姓、施姓不詳姓名男子」、「丙○○、 孫新吉 與何姓不詳姓名男子」、「丙○○、孫新吉與 王孟媚 」，並非丙○○、己○○、癸○○、壬○○、丁○○、戊○○、辛○○、孫新吉等均為本件所有犯罪之共犯，則原判決附表甲所列之物，與己○○、癸○○、壬○○、丁○○、戊○○、辛○○等犯罪無關部分，第一審判決於各該被告罪刑主刑中籠統諭知沒收，有適用法則不當之違誤，原判決未予糾正，竟予維持，亦屬違誤。㈤原審檢察官曾聲請原審向中興銀行台南分行等六家行社調取庚○○名義簽發，經提示不獲付款之支票，查明提示人或其前手被詐騙情形，有原審檢察官聲請調查證據清單在卷可稽（原審卷二第三一三頁），原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有調查職責未盡之違法；原判決於理由欄說明甲○○、乙○○、庚○○開設存款帳戶或以行號培養信用，向各金融機關請領空白支票，均符合金融機構之法定審核要點及法定條件，金融機構並無陷於錯誤，該等被告亦無施用詐術，其等被訴共同常業詐欺之犯罪均不能證明云云，然甲○○、乙○○、庚○○分別提供空白支票供丙○○販售，甲○○、乙○○、庚○○主觀上是否明知該支票屆期均無法兌現？其等與丙○○常業詐欺犯罪是否有犯意聯絡並推由丙○○實施而為同謀共同正犯？原判決未切實查明，遽予維持第一審諭知甲○○、乙○○、庚○○均無罪之判決，尚嫌率斷。綜上，應認原判決關於丙○○、己○○、癸○○、壬○○、丁○○、戊○○、辛○○、庚○○、甲○○、乙○○十人部分均有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回；移送併辦部分亦應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月一日
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