裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第二六一號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○右二指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二五○
八、六七五六號），本院判決如左：
主文丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳包純質淨重拾玖點壹肆公克、第二級毒品安非他命驗餘總淨重伍陸肆點零貳公克，沒收銷燬之；扣案之夾鍊分裝袋柒拾壹個、門號0000000000號行動電話壹支均沒收；販賣毒品所得財物新台幣貳拾貳萬捌仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳包純質淨重拾玖點壹肆公克、第二級毒品安非他命驗餘總淨重伍陸肆點零貳公克，沒收銷燬之；扣案之夾鍊分裝袋柒拾壹個、門號0000000000號行動電話壹支均沒收；販賣毒品所得財物新台幣貳拾貳萬捌仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前有過失致死、違反麻醉藥品管理條例、藥事法、偽造文書等前科，其中於民國八十五年十一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月確定；於八十六年十月間，因違反藥事法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定；於八十六年十一月間，因偽造文書案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定；又於八十六年十二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年七月二十日執行前開全部徒刑完畢。
二、丁○○竟仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與甲○○共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自九十年一月間某日起至九十年四月十八日止，由 鄭秀宏 撥打丁○○所使用之行動電話0000000000號，與丁○○或甲○○聯絡購買海洛因或安非他命事宜後，即或在丁○○向友人借用之位於台北縣新店市○○路九十五之一號住處，或在新竹市「愛的美賓館」、「星河旅館」等處，連續六次（以鄭秀宏所述最有利於丁○○之最低次數計）以第一級毒品海洛因一錢新台幣（下同）一萬三千元、第二級毒品安非他命一兩二萬五千元之代價（以鄭秀宏所述最低價格計算），販賣海洛因及安非他命予戊○○。至九十年四月十八日某時許，因鄭秀宏之女友 黃淑芬 在鄭秀宏住處遭警查獲涉違反毒品危害防制條例案件，戊○○於警訊中供稱海洛因、安非他命購自丁○○，遂於翌日即十九日凌晨，經警授意撥打丁○○之0000000000號行動電話聯絡，佯稱：欲購買十兩二十萬元之安非他命，並約定在新竹市○○○街○○○巷○弄○○○號之「星河旅館」交易。丁○○旋即在台北市○○○路全國加油站附近，向姓名年籍不詳綽號「大力」之成年男子，以十六萬元購入海洛因二包毛重二十點四公克，以及安非他命二十包毛重五九一點九公克後，即駕駛車牌號碼00－0000號自小客車搭載甲○○至新竹，於同日上午八時二十九分許抵達「星河旅館」時，丁○○一人先行下車，前往「星河旅館」八樓見戊○○時，警員乃乘機逮捕丁○○，並於丁○○所駕駛之前開車輛右前座即甲○○座位下方，起出欲販賣戊○○之安非他命二十包毛重五九一點九公克、分裝袋七十一個，並扣得供聯絡用之門號0000000000號行動電話一支。 嗣復 於警局，在甲○○身上所穿著之胸罩內搜出海洛因二包毛重二十點四公克。另於九十年五月三十一日下午一時許，經警持搜索票至丁○○位於新店市之上開住處搜索，並扣得安非他命一包毛重六公克及電子磅秤一台。
三、案經新竹市警察局第一分局報告及台北市政府警察局移送臺灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署轉台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、甲○○固不否認於九十年四月十九日上午八時二十九分許，前往新竹市「星河旅館」找證人鄭秀宏時為警查獲，及在丁○○所駕駛之上開自小客車內起出安非他命毛重五九一點九公克、分裝夾鏈袋七十一個，以及在被告甲○○穿著之胸罩內起出海洛因二包毛重二十點四公克等事實，然均矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，被告丁○○辯稱：當日是去找戊○○要回之前送修之ＢＭＷ汽車，而被查扣之毒品是前一天晚上在台北市○○○路全國加油站前，向綽號「大力」男子購買海洛因、安非他命各一萬元時，「大力」因見我身上有錢，便以將扣案之毒品寄放在我這裡之方式，向我借款十六萬元，約定隔天還錢時，我再將毒品返還，我所有之毒品是自己施用，從未販賣，甲○○身上之海洛因，是我到達「星河旅館」時，拿給甲○○的，甲○○不知道那是什麼東西云云；被告甲○○則辯稱：十八日當天，因為我和先生吵架，就打電話跟丁○○哭訴，丁○○說他要回北港問我要不要一起去，所以就跟他一起來，到新竹時，丁○○說他要找朋友聊個天，我就在車上睡覺，丁○○下車前，把東西拿出來叫我放在胸罩內，我問這是什麼，丁○○回說妳問那麼多幹什麼，我就沒繼續問，不知道丁○○拿給我的是什麼東西，我也不認識戊○○、黃淑芬云云。
二、經查：
（一）證人戊○○於偵訊中證稱：自九十年一月間起，向被告丁○○、甲○○購買毒品，約每月二至三次不等，四月一次，用我0000000000號之手機，打丁○○的0000000000號手機或台北住處電話0000000000號跟他聯絡，有時是甲○○接聽，她說 蔡董 在睡覺，數量、價錢就由甲○○跟我談，向丁○○買過六、七次，數量不固定，有時半兩，有時二兩，有時他也會到新竹來找我，有點強迫推銷，一兩安非他命二萬五千元，九十年四月十九日是乙○○（警員）叫我約丁○○到新竹，電話中我說我朋友想買十兩，交易地點在新店一次，新竹則都在賓館，愛的美賓館二、三次，後來在星河旅館，丁○○幾乎每次都有帶甲○○來，毒品都放在甲○○身上、放胸前，他們說遇臨檢時較安全，每次由丁○○或甲○○出價，丁○○每次都抬高價錢，我不願買後，再把電話拿給甲○○，購買海洛因每次不超過一錢一萬三千元，同時買海洛因及安非他命，丁○○及甲○○都可決定價錢，他們的綽號分別為「蔡董」、「美呀」等語（見九十年度偵字第二五○八號《下稱二五○八號卷》第一六八至一七○、二一四至二一五、二二四、二二五頁）；證人黃淑芬則於偵訊中證稱：於九十年三月初認識戊○○，戊○○跟丁○○買毒品之時間為三月初、三月中、三月底、四月初及四月十九日這次，有時買半兩或一兩安非他命，每次買二萬五千元，戊○○於電話中有跟甲○○談過價錢，丁○○都會帶甲○○下來，毒品放在甲○○胸部，交易地點在愛的美賓館，不知道他們的全名，以「蔡董」、「美呀」稱呼，鄭秀宏的電話為0000000000，四月十九日鄭秀宏打電話約丁○○及丁○○到星河旅館時，我都在場，當天跟丁○○說想買十兩毒品，之前朋友每次跟丁○○買，丁○○都叫甲○○拿出來，甲○○就會轉身自胸前拿出或至廁所再拿出來，四月十九日當天，因為丁○○說他身上沒有貨還要去拿貨及塞車，所以到上午才到等語（見二五○八號卷第一六二至一六四頁）。
（二）參諸證人黃淑芬所述內容，對於戊○○如何與丁○○聯絡購毒、交易地點、購買數量、金錢以及被告二人之綽號、甚至被告二人攜帶毒品之方式是將毒品藏於被告甲○○胸前等情，與證人戊○○之證述均大致相符。又證人戊○○於被告丁○○、甲○○於九十年四月十九日遭本院羈押後，仍帶同警方至被告丁○○位於新店市之住處觀察地形（見二五○八號卷第一六九頁背面），若非證人戊○○確實曾至被告丁○○新店住處與被告交易，證人豈有可能知悉被告住處之所在。又證人戊○○於本院調查時，除對交易地點、毒品是由甲○○胸罩內拿出所述與前開相符外，復證稱：我是同時認識丁○○、甲○○，他們是男女朋友關係，之前在偵訊中所述內容均實在，丁○○有一部ＢＭＷ汽車壞掉了，我拉到新竹修理，約在丁○○被抓半個月前，我跟丁○○說車子修好了，九十年四月十九日是與丁○○約定在星河旅館交易，我跟丁○○說有一個大哥大胖要約半公斤左右；另證人黃淑芬於本院亦證稱其在偵訊中所言均實在等語（見本院九十一年八月一日訊問筆錄），而證人與被告丁○○、甲○○間並無嫌隙或宿怨，亦據被告供稱在卷，且證人甘冒事後有遭報復之虞之風險，仍願意證述如前，顯見所述非虛，又被告丁○○於四月十九日當天，確實遭查獲前述為數不少之毒品，若是如被告丁○○所辯，僅是來找證人戊○○取車，何以要隨身攜帶大量毒品，況隨行之被告甲○○並不會開車（據被告於本院供承在卷），若果真是來新竹取車，被告為何未找一位會開車之人隨行，被告丁○○一人又如何能駕駛二部車，足見被告丁○○辯稱是到新竹找戊○○拿車云云並不實在。
（三）又被告丁○○於九十年四月十九日偵訊時供稱：是跟甲○○說要來新竹玩（見二五○八號卷第十八頁），與被告甲○○辯稱是要一起回北港云云，不相符合；另0000000000號大哥大為被告丁○○所使用，亦分據被告丁○○、甲○○於偵訊、警訊中供述在卷（見二五○八號卷第六、四十頁背面），此亦與證人所述與被告丁○○聯絡之電話號碼相符，而依據卷附之0000000000號通聯紀錄所示，自九十年四月十九日凌晨三時三十七分起至八時二十九日，該電話與證人戊○○之0000000000號電話通話頻繁達十餘通（見二五○八號卷第一二七頁）；另被告甲○○係遭警於其胸罩內搜出毒品，此藏毒方式亦與證人戊○○、黃淑芬所述相符；又被告丁○○與甲○○確實是男女朋友之同居關係，亦據被告二人於本院訊問時供承在卷（見九十年偵聲字第六○號訊問筆錄），另證人即出借位於新店市之房屋予被告丁○○住宿之 高添進 ，於警訊時亦稱：在新店市○○路九十五之一號搜出之安非他命及電子磅秤，是丁○○及與丁○○同居女友綽號「妹仔」二人所有等語（見二五○八號卷第七十三頁），由此更佳可證證人所為被告二人是男女朋友、被告甲○○之綽號叫「妹仔」證述之真實性。
（四）由被告所駕駛之上開車輛查扣之安非他命二十包、由被告甲○○身上搜出之海洛因二包經送鑑定結果，確分屬第二級毒品安非他命（總毛重五九三點四二公克、總淨重五六四點三八公克、驗餘淨重五六四點０二三公克、純度約為百分之九十七），以及第一級毒品海洛因（⑴淨重十七點六五公克、包裝重○點七七公克、純度百分之八十五點二、純質淨重十五點○四公克，⑵淨重一點六七公克、包裝重○點五公克、純度百分之八十九點○七、純質淨重一點四九公克），亦有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷為憑（見二五○八號卷第一四六、一四七頁）。被告雖辯稱上開毒品是綽號「大力」男子向其借款十六萬元後寄放在伊處，等隔日還款後再取回云云，然查「大力」之真實姓名為何、聯絡電話為何，被告丁○○均稱不知道，惟丁○○於本院既稱經常向「大力」買毒品，則必有聯絡方式，豈有全然不知之理。故本院認依據上述，被告二人上開辯解，顯是事後卸責之詞，不足採信，證人戊○○、黃淑芬於偵訊、本院調查時指稱向被告丁○○、甲○○購買安非他命、海洛因，應確與事實相符。
三、再辯護人雖辯護稱本件扣案毒品之取得，是警員以臨檢之名義為之，屬違法取得，不能做為證據等語。然本件警方是在已有相當理由且合理懷疑被告二人有犯罪嫌疑之情況下為之，且參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定，本院認本件查扣之毒品數量不少，若流入市面，勢必戕害人民健康，基於對社會安全及公共利益之維護，認有證據能力，並不違比例原則。
四、末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；且販賣海洛因等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種『價差』或係『量差』中謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告丁○○、甲○○雖矢口否認販賣第一、二級毒品之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然據證人戊○○於偵訊中證述，已購買六、七次，每次都有買海洛因、安非他命、海洛因一錢一萬三千元，安非他命一兩二萬五千元等語，以最有利於被告之最少次數、最低價格計算，對照被告係以十六萬元取得本案查扣之毒品總數觀之，被告應確有因販賣第一、二級毒品而從中牟取利益，故其有營利犯意甚明。從而，本件事證明確，被告二人犯行堪予認定，應依法論科。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，而安非他命則為同條項第二款所定之第二級毒品。次按販賣毒品並不以販入後復有賣出為必要，苟基於營利之意，而售入或賣出，有一於是者，即足以當之（參照最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年台上字第六○六號判例）。本件被告丁○○、甲○○係以欲賣證人戊○○毒品之意，而向綽號「大力」之人買入毒品，故於買入當時，即該當於販賣，雖嗣經警查獲，然其既有販入之行為，依前開說明，即足成立販賣罪責。
六、查被告丁○○、甲○○自九十年一月間某日起迄至同年四月十九日止，意圖販賣而多次販入併六次販賣證人戊○○第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪。被告二人就上開之罪，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告於九十年四月十九日查獲當日雖販賣戊○○第一、二級毒品未遂，惟被告當時所欲販賣戊○○之海洛因、安非他命，乃係當日為意圖販賣 牟利甫 販入，核當日行為，亦應構成同條項之販賣第一、二級毒品既遂罪，不再論以未遂罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告先後多次販賣第一、二級毒品既遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定分別論以連續販賣第一級毒品既遂一罪，以及連續販賣第二級毒品既遂一罪。另被告是同一時地向「大力」販入或販出第一、二級毒品予證人戊○○，即係同一行為而犯上開二罪名，為想向競合犯，應從一重之連續販賣第一級毒品罪論處，公訴人認應係數罪併罰，容有誤會。查被告丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月確定；於八十六年十月間，因違反藥事法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定；於八十六年十一月間，因偽造文書案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定；又於八十六年十二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年七月二十日執行前開全部徒刑完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷為憑，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑部分，不得加重，故僅就罰金刑部分，依法加重其本刑。爰審酌被告丁○○、甲○○販賣毒品之次數、數量，被告二人於販賣毒品行為中之分工情形，扣案之毒品數量，被告應尚非大規模販毒集團，及其犯罪所得為二十二萬八千元（含成本），顯難與真正危害社會大眾之毒梟相提並論，衡之毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，縱科以法定最低之無期徒刑，尚嫌過重，是本件情輕而法重，其情狀非無可憫，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，以求衡平。茲審酌被告丁○○、甲○○之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品對象之人數、犯罪所得，及販賣海洛因毒品所產生之危害，犯後仍飾詞諉卸之態度等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑
七、扣案之安非他命二十包（總毛重五九三點四二公克、總淨重五六四點三八公克、驗餘淨重五六四點０二三公克、純度約為百分之九十七），以及第一級毒品海洛因二包（⑴淨重十七點六五公克、包裝重○點七七公克、純度百分之八十五點二、純質淨重十五點○四公克，⑵淨重一點六七公克、包裝重○點五公克、純度百分之八十九點○七、純質淨重一點四九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。另未扣案被告販賣第一、二級毒品所得共計二十二萬八千元，及已扣案之夾鏈分裝袋七十一，分係被告因販賣毒品所得及供分裝毒品販賣所用之物，均應依上開條例第十九條第一項規定沒收；被告販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，併依同條項規定，以其財產抵償之。另扣案之行動電話0000000000號手機，係供被告聯絡販毒所用之物，亦應依前開規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條，第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十三日
台灣新竹地方法院刑事第二庭
法官魏瑞紅右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳凰榆中華民國九十二年九月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。