裁判字號：臺灣高等法院88年聲更㈡字第5號民事裁定
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：返還擔保金
臺灣高等法院民事裁定八十八年度聲更㈡字第五號
聲請人甲○○
天○○Ｉ○○申○○宇○○午○○巳○○辰○○寅○○卯○○亥○○玄○○Ｇ○○黃○○Ｂ○○Ｅ○○Ｄ○○宙○○Ｆ○○Ｃ○○○右二十人代理人 王年柿 律師相對人辛○○住
丁○○住乙○○住壬○○住己○○住丙○○住庚○○住癸○○住戊○○住地○○○住酉○○○住Ａ○○○住未○○○住丑○○住Ｈ○○○住戌○○○住台北縣板橋市○○○路○段○○○巷○○弄○○號子○○住右當事人間發還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以，本件聲請人甲○○、天○○、Ｉ○○、申○○、宇○○、午○○、巳○○、辰○○、寅○○、卯○○、亥○○、玄○○、Ｇ○○、黃○○、Ｂ○○、Ｅ○○、Ｄ○○、宙○○、Ｆ○○、Ｃ○○○（下稱甲○○等）係對相對人所共同繼承之土地徵收補償費聲請為假處分，並就本院八十年度聲字第一○一號准為假處分裁定所提供之擔保金新台幣（下同）一千五百萬元，依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定訴訟業已終結，並定二十日以上催告相對人行使權利，相對人並未行使權利，聲請裁定返還該擔保金。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：
（１）應供擔保之原因消滅者；（２）訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。
三、經查，本件聲請人主張其所聲請之假處分，業向臺灣桃園地方法院以「八十年度存字第一七六六號」提存在案。嗣前揭假處分裁定經最高法院以八十一年度台抗字第三六九號民事裁定將原裁定廢棄，並經本院以八十四年度聲更㈢字第二號民事裁定及最高法院以八十五年度台抗字第四三八號裁定駁回聲請人等之假處分聲請及抗告確定，業據提出本院八十年聲字第一０一號、八十四年度聲更三字第二號、最高法院八十一年度台抗字第三六九號、四三八號、臺灣桃園地方法院八十六年聲字第四七五號民事裁定及確定證明書、臺灣桃園地方法院八十年存字第一七六六號提存書影本各乙份為證、堪信為真實。
四、聲請人主張業已依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定，訂二十日以上期間催告相對人等十七人行使權利，除其中相對人辛○○、乙○○、丙○○、戊○○、酉○○○、Ｈ○○○、子○○等人經臺灣桃園地方法院裁定准為相對人等為國內、外公示送達之公告（於八十六年六月三十日確定）外，其餘之相對人均於八十六年三月二十六日前收受催告函，惟均迄未行使權利。經查，
（一）按民事訴訟法第一百四十九條第一項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。是以公示送達為意思表示之通知，僅因當事人「拒收」、「逾期招領」或「人在國外」等原因致未受送達，而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合。
（二）本件依聲請人甲○○等所定二十日以上之期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利之存證掛號信函暨回執所載，相對人辛○○、乙○○、丙○○、癸○○、酉○○○部分均載為「招領逾期」，相對人壬○○、己○○、Ｈ○○○等人則記載「拒收」，相對人子○○、戊○○更記為「在日本或國外」等字樣。雖聲請人提出桃園地院八十六年度聲字第二六九號確定裁定認定聲請人辛○○、乙○○、丙○○、戊○○、酉○○○、Ｈ○○○、子○○有上述「招領逾期」、「拒收」、「人在國外」等原因而准予公示送達裁定確定，即謂上開催告函均已合法送達抗告人，然除相對人丁○○、壬○○、己○○三人因遷移新址不明，符合民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款聲請公示送達之要件，此部份之確定裁定為合法；相對人辛○○、乙○○、丙○○、癸○○、酉○○○、Ｈ○○○等人因招領逾期，不符民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款之要件，不得聲請公示送達，且未依民事訴訟法第一百三十八條寄存送達，故未經合法送達，期間無從起算；另抗告人子○○、戊○○二人現居於國外，應依民事訴訟法第一百四十五條囑託送達，如不能依前條規定辦理，始得依民事訴訟法第一百四十九條第一項第三款規定聲請公示送達。
（三）本件聲請人聲請裁定返還該擔保金，經核其訴訟標的對聲請人依法必須合一確定。聲請人依民事訴法第一百零四條聲請返還擔保金，以存證信函催告受擔保利益人即相對人行使權利，依前述既有部分相對人未經合法送達，則二十日權利行使期間無從起算，而其代理人亦於本院陳明有關未合法送達一節，無從補正，其聲請於法難謂有據，不應准許。
五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官韓金秀右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國八十九年二月八日
書記官周淑靜