裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第5746號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第五七四六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第一六四四號，中華民國八十八年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之安非他命貳小包（驗餘淨重零點捌伍公克）沒收銷燬，吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年間，曾先後因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，經台灣台北地方法院及台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑七月、七月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年，於八十五年二月十四日執行完畢。八十七年間復因施用第二級毒品安非他命，經本院以八十七年度上訴字第一九０四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年九月十六日以八十七年度上訴字第一九０四號判決免刑確定。猶不知悔改，未滿五年，即又基於概括犯意，自八十七年十月間起至八十八年一月十二日晚上十一時許止，連續多次在台北縣板橋市○○路○○○巷○○號三樓其住處，以將安非他命置於玻璃球上，下端以火燒烤，而吸取其煙之方式施用安非他命，平均約一至二日吸用一次，而再犯施用第二級毒品罪。嗣於於八十八年一月十二日晚上十一時十分許，在上址為警查獲，並扣得其所有，供施用之安非他命二小包（驗餘淨重０．八五公克）及供施用安非他命之吸食器一個。經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請台灣板橋地方法院於八十八年一月十三日以八十八年度毒聲字第一八七號裁定再次送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查及原審均坦承不諱，並有供其施用安非他命之吸食器一個與安非他命二小包扣案可佐。而被告經採其尿液送請檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，扣案之白色結晶，經鑑定亦確係甲基安非他命，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書及法務部調查局八十八年八月三十一日第００三八二五號函為憑。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十七年度上訴字第一九０四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年九月十六日以八十七年度上訴字第一九０四號判決免刑確定，有該裁定書及判決書等影本各一份可稽，被告於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官再聲請台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，認仍有繼續施用毒品傾向，亦有該院八十八年度毒聲字第一八七號（原判決誤載為八十八年毒聲字第六八０號）裁定及臺灣台北看守所附設觀察勒戒所八十八年一月二十七日之證明書各一份為憑，事證明確，本件被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，將安非他命規範為第二級毒品。被告前因施用第二級毒品罪，經本院以裁定送觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品之傾向為由而為判決免刑確定，竟於五年之內再犯本件同條例第十條第二項之罪，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，仍應依前開規定處罰，毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用安非他命犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。被告前於八十三年間，曾先後因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，經台灣台北地方法院及台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑七月、七月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年，甫於八十五年二月十四日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一份可證，未滿五年即再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟原判決既認扣案被告持有之吸食器一個係專供施用第二級毒品之器具，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收並銷燬，則被告持有該等物品應另論以毒品危害防制條例第十一條第三項之罪，惟原判決並未論以該罪，已顯有矛盾，況該吸食器是否專供施用毒品之器具，應依物之客觀用途，非以行為人之主觀意思定之，原判決未敘明所憑之證據及理由，逕認該吸食器係專供施用第二級毒品之器具，亦有未洽。被告上訴意旨雖未及此，徒空言指摘原判決不當，而未敘明具體理由，固無可取，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有施用安非他命前科，經法院判處有期徒刑七月，本案再為同質性犯罪，顯不知悔悟，且其施用安非他命非僅戕害自己之身心，並對社會造成危害，惟其犯後已坦承犯行及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑八月。扣案之安非他命二小包（驗餘淨重０‧八五公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，另扣得之吸食器一個，係被告所有，供其施用安非他命犯罪所用，且客觀上，非僅限於吸用安非他命一途，尚非專供施用毒品之器具，因併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張淑芬中華民國八十九年二月三日