裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國89年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第二三九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一二九一號，中華民國八十八年十二月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「 阿宗 」）前於民國八十三年間，因強盜等案件，經台灣高等法院台中分院判處應執行有期徒刑七年確定，甫於八十七年十二月八日假釋出獄並交付保護管束，現仍在假釋期間，猶不知警惕，又基於意圖營利之概括犯意，連續自八十八年七月初某日起，在其位於台南縣麻豆鎮小埤里埤頭五之二十一號之租住處，以每次新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予 翁省 本（施用部分另案由檢察官偵辦），每月二至三次，共達六次之多，得款六千元（以每月二次、每次一千元計算）。迄八十八年九月十五日廿一時三十分許，警方循線在上址當場查獲，並扣得安非他命十包（六中包、四小包，總淨重十九．八四公克、包裝重二．九一公克）、分裝夾鏈袋三十四只。
二、案經台南縣警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭販賣安非他命予 翁省本 之犯行，辯稱：安非他命是伊與翁省本一起去苗栗買的，買回來後為了方便吸食起見，我就把它分裝成數個小包，翁省本要用時，向我要我就給他，根本未向他拿過錢，僅係無償供其施用而已，．．有時候翁省本會主動到伊房間尋找，找到後即自行拿去用云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據證人翁省本於警訊中證述綦詳，雖其於偵查中改口稱：伊係託被告買安非他命，有時去伊住處，被告亦會分一點予伊吸用，因他自己有吸用，所以他都會幫我買，（是否向他買？）我拿錢給他，每次一至三千元，我也曾一起和他去向「上源」買，五千元大約三公克，（自何時開始向他買？）八十八年七月初，平均每月約二至三次等語（偵查卷第十四頁背面）。然其亦未否認曾向被告購買過安非他命之情節。其於原審審理時則證稱：我時常去被告那邊吸，有時一起去買、有時請他代購，時間從八十八年七月間開始，請他代購回來大家一起吸，有時也會誰有錢，誰就買回來大家一起吸，請他代購的金額每次一到三千元不等，．．我不知他是否有在賣，他幫我買回來後有時也會跟我要，分抽一兩泡吸用，反正我們有東西大家一起分用等語（原審八十八年十二月七日訊問筆錄），綜稽上開各情節，可見證人翁省本於偵審中一再迴避被告直接販賣之事實，應係為迴護被告之詞，惟被告確有提供安非他命予證人翁省本吸用之事實，應可論斷。
（二）其次，就被告之行為究係販賣抑或轉讓，本院參以被告於原審審理時供稱：被查獲時是有安非他命是沒錯，但那是我們（與翁省本）去苗栗買來的，並不是我的，我們一次是買二萬三千元，共二十多公克，我回來之後分裝成十小包，因我與翁省本是朋友，他要我就給他的，我沒有賣給他等語（原審八十八年十一月廿三日筆錄）。質之證人翁省本則陳稱：被查獲的這次，我人已在台中了，我回來我弟弟位於布袋的住處，刑警隊去找我，警員問我曾經載誰去新營，我回答曾經載被告去新營，並問我們是否有吸食安非他命，我說有，他們就帶我去找被告了，這次十小包我不知情，我沒有出錢，也不知他去買，我只知道他把他的車子賣掉之後再拿錢去買的。我與他分手時他車子還沒有賣掉，我不曉得他去那裡買的。我與他一起去買只有一次，是去苗栗山上買的，是他帶我去的我不知地點。扣案十小包我沒有出錢等語（原審八十八年十二月七日訊問筆錄）。足見其等所陳不一且矛盾互見。而證人翁省本既僅有一次係同被告前往苗栗購買（僅同往未下車故不知地點），依其吸用之時間、次數以觀，足徵證人翁省本應係直接向被告購買無疑。是以證人翁省本既均係直接向被告乙○○為錢貨交易，被告已實際居於出售者之地位甚明。
（三）再者，被告於原審審理時亦供稱：他是有請我幫他代購，也有與他一起去買過一次，我幫他代購後他都會拿幾泡給我用等語（同上筆錄）。核與證人上開所陳被告拿給他時，會分抽一兩泡之情節相符，足見被告有從中抽取利得，允無疑義。苟若被告所辯其係無償轉讓予證人翁省本施用，並未販賣安非他命，僅係代為購買等情節為真實，豈有從中抽成（一至二泡）吸用之理！參以目前政府有鑑於毒品危害社會及國民健康甚鉅，因之查緝甚嚴，且被告係建築工人，染上毒癮，入不敷出等情，業據渠於本院審理中供明，苟被告無從中賺取差價牟利，其縱係至愚亦無甘冒嚴刑峻罰及被查獲之風險，將上開安非他命供人無償吸用之理？益徵被告上開所辯及證人翁省本於偵審中所陳未有販賣行為云云，尚與事理有違而無足採。衡諸上開各情節，被告有營利之意圖亦堪足認定。
（四）此外，並有被告被查獲扣案之白色粉末十小包（總淨重十九．八四公克、包裝重二．九一公克）及分裝來鏈袋三十四只等物扣案可資佐證，上揭晶體經原審送請法務部調查局檢驗結果，認確係甲基安非他命，有該局八十八年十二月七日（８８）陸字第八八０八七二０一號檢驗通知書一紙存卷可憑。以其數量之多，且係分裝成十小包，另有空夾鏈袋三十四個，苟上開安非他命僅供被告自己吸用，何以須大費週章分裝成十小包？又何以在其房間中搜出三十四只夾鏈袋？顯係供被告販賣安非他命所用，允無庸疑。被告雖辯稱其分為十小包係為控制吸食之分量及夾鏈袋非其所有云云，顯違常情，應係畏罪卸責之詞，不足採信。綜上所述，參互印證，本件事證甚為明確，被告犯行應堪認定。
三、按安非他命為毒品危害防治條例第二條第二項所稱之第二級毒品，核被告所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑（最高法定刑度之無期徒刑，依法不得加重）。原審判決適用毒品危害防治條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告尚在假釋期間，猶不知警悌，復行犯罪，併其犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品對社會及他人所造成之損害、犯後仍飾詞狡辯毫無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌年，以資儆懲。扣案之安非他命十小包（六中包、四小包，總淨重十
九．八四公克、包裝重二．九一公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；分裝夾鏈袋三十四只，為被告所有供犯罪所用之物，亦應依法宣告沒收。又被告共販賣安非他命六次（每月二至三次，以有利被告之最低次數為準），每次販賣之價額為一千元至三千元不等（以有利被告之最低額為準），販賣所得之共計六千元，依毒品危害防制條第十九條之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之（原審判決另認應追繳其價額，尚有未妥）。認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告空言否認有販賣犯行，指摘原判決不當提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十日
得上訴臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官中華民國八十九年四月日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬以下罰金。