裁判字號：最高法院92年台非字第323號刑事判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三二三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月二十日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一六七三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三九０三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年。
扣案之安非他命肆大包（驗後毛重一六四‧九五公克）沒收銷燬之；空夾鏈袋柒拾伍個、電子磅秤壹個均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。其假釋其間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢。本件原確定判決以被告甲○○於民國八十八年五月二十日，在屏東縣長治鄉長治國中前，向姓名年籍不詳綽號「 阿水 」之男子，以新台幣十一萬五千元之代價，購入第二級毒品安非他命四十包後，竟基於販賣他人之營利意圖，而持有上開毒品，乃依法判處其有期徒刑五年二月，並認其係累犯而加重其刑。然查：被告曾於八十二年間因違反肅清煙毒條例等案件，被判處有期徒刑三年五月，復於八十三年間又違反肅清煙毒條例，被判刑三年六月，二案接續執行共六年十一月，刑期自八十三年五月四日起至九十年三月二十九日止，惟執行至八十七年七月十六日因縮短刑期經獲准假釋出獄，至九十年一月二十二日期滿，此有全國刑案資料查註表、執行案件資料表、臺灣屏東地方法院檢察署八十三年執穆字第三三八二號執行指揮書、台灣屏東監獄假釋證明書、臺灣屏東監獄八十七年七月十六日屏監教決字第二三八六號函、臺灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第一六七三號刑事判決書等附卷可稽。則被告於本案所犯係在前案因假釋尚未執行完畢，於假釋期間內所犯，不能以累犯論處。原判決疏未查明其前案資料及執行情形，而誤認於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件已於八十六年九月二十九日執行完畢，因而於本案適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，刑法第四十七條規定甚明。又所謂執行完畢，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀同法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢。查本件被告甲○○於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，被判處有期徒刑三年五月確定；復於八十三年間又違反肅清煙毒條例案件，被判處有期徒刑三年六月確定。二案接續執行共六年十一月，刑期自八十三年五月四日起至九十年三月二十九日止。惟執行至八十七年七月十六日因縮短刑期經獲准假釋出獄，至九十年一月二十二日假釋期滿，此有全國刑案資料查註表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣屏東監獄假釋證明書、台灣屏東監獄八十七年七月十六日屏監教決字第二三八六號函附卷可稽。則被告於八十八年五月二十日再犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪，依據上開說明，自不構成累犯。乃原法院不察，誤認被告前開違反肅清煙毒條例所處有期徒刑三年五月，已於八十六年九月二十九日執行完畢，五年內再犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯，揆諸上揭說明，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二、三項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月十七日