臺灣高等法院高雄分院105年度抗字第220號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第220號民事裁定

裁判日期：民國105年09月30日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院高雄分院民事裁定105年度抗字第220號抗告人 溫樂源 代理人 劉雪鳳 上列抗告人因與相對人 譚玉鳳 間聲請假處分事件，對於中華民國
105年7月11日臺灣高雄地方法院105年度全字第81號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：訴外人同濟堂百貨股份有限公司（下稱同濟堂）向伊借款新台幣（下同）200萬元（下稱系爭借款）未償，故同濟堂監察人 譚錦鳳 乃提供同濟堂所有並借名登記在訴外人 張芳迎 名下之坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍9/10000）及其上同段15490建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭不動產）作為擔保，惟因張芳迎前將系爭不動產提供予渣打銀行設定抵押權借款，是抗告人為保障債權，即與張芳迎就系爭不動產成立信託契約（下稱系爭信託），辦理系爭信託登記，以管理、處分系爭不動產，俾以受償同濟堂之欠款，惟竟遭相對人對系爭不動產聲請假處分，致影響管理及處分系爭不動產權利，爰請求廢棄原裁定，並願供擔保，請求暫緩假處分等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，分別為民事訴訟法第532條、第533條、第526條所明定。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，應先解決之問題，最高法院69年台抗字第72號判例足資參照。
三、經查：㈠相對人主張系爭不動產係其於民國95年間，借張芳迎之名經
由拍賣程序購得，兩人成立借名登記契約，惟張芳迎未經其同意，於101年1月2日將系爭不動產辦理系爭信託登記移轉予抗告人，侵害相對人之權利；又恐抗告人將系爭不動產移轉登記第三人或為其他處分行為，致日後無法回復原狀，故依法聲請為假處分，並提出系爭不動產登記謄本、95年8月9日京城銀行匯款委託書、台灣金融資產服務股份有限公司南部分公司保證金收據、原審95年8月23日95雄院隆民齊95執字第2800號函、原審核發之不動產權利移轉證書、高雄市政府地政規費徵收聯單、高雄市稅捐稽徵處三民分處95年度契稅繳款書等件為證，本院審酌相對人主張其將所有之系爭不動產借名登記在張芳迎名下，而張芳迎與抗告人辦理系爭信託登記而移轉至抗告人名下，使所有權歸屬現狀發生變更，有上開系爭不動產謄本可稽，則縱使將來相對人之本案訴訟獲得勝訴，抗告人應將系爭不動產回復登記至張芳迎名下，然若抗告人於此之前即先行處分系爭不動產，相對人之本案訴求恐有不能或甚難強制執行之虞。是依相對人之陳述及提出之相關證據，應認其已就假處分之請求及原因已為部分釋明，雖其釋明尚有未足，然相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前開說明，其聲請就系爭不動產為假處分，核無不合，應予准許。
㈡又本件假處分之目的在禁止抗告人於本案判決確定前處分上
開房地，則擔保金所擔保之範圍，應以抗告人未能讓與、設定他項權利、出租或其他一切處分行為，可能受有之損害為限。此項損害在無其他特殊情狀下，通常得以系爭不動產價值按法定遲延利息即週年利率5%，並加計自假處分起至本案訴訟終結所需期間為計算之依據，且得由法院依職權就個案具體事實審查後酌定之。原審據此審酌相對人聲請禁止抗告人就系爭不動產為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，則抗告人所受之損失，主要係暫時無法處分系爭不動產所生之法定遲延利息損失，又參酌系爭不動產拍定之金額為新台幣3,721,000元，有前開原審95年8月23日函文乙份可查，原審乃以該金額核算，加計本案訴訟所需期間約4年4月，按法定週年利率5％計算，則抗告人因假處分可能受有損害約248,067元（3,721,000元×5％×4年4月≒248,067元，元以下四捨五入），並斟酌抗告人因延後處分所須負擔之賦稅、管理費用損失或其他風險，故酌定相對人以250,000元之擔保金而宣告准予假處分，依法核無不合。至抗告人所稱系爭不動產應係同濟堂所有，而借名登記在張芳迎名下，因同濟堂積欠借款（或稱係譚錦鳳與張芳迎積欠借款）未償，乃同意與張芳迎辦理系爭信託登記，俾利管理處分系爭不動產而受償欠款，並非相對人所有等情，要均屬相對人提起撤銷之訴之本案訴訟實體上之爭執，揆諸上開判例意旨，應由本案訴訟解決，非本件保全程序所得審究，附此敘明。
四、再按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得以假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項固有明文。然相對人為本件聲請，目的即在保全系爭不動產之現狀，使其得據以提起訴訟撤銷系爭不動產之信託行為，核其性質顯非代以金錢可達其目的，又抗告人因本件假處分可能遭受之損害，既經原裁定酌定相當擔保金額已足保障，已難認有難以補償之重大損害情事，且抗告人亦未釋明相對人因假處分所可確保之利益，或可能避免之損害等利益，遠低於抗告人因假處分將蒙受之不利益或可能遭受之損害，且該不利益或損害有難以補償之虞，揆諸前揭說明，本件尚無准許抗告人提供擔保而免為或撤銷假處分之餘地，故抗告人聲請准其供擔保後撤銷或暫緩假處分，自屬無據。
五、綜上所述，相對人已就本件假處分之請求及原因均予釋明，其聲請為有理由，原法院酌定擔保金額後予以裁定准許，核無不合。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年9月30日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官蘇姿月法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國105年10月3日
書記官陳美虹附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。