裁判字號：臺灣桃園地方法院92年簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：返還房屋
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度簡上字第九號
上訴人甲○○兼訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十三日本院桃園簡易庭九十一年度桃簡字第八八號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十二年十月九日辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：本件被上訴人主張坐落桃園縣八德市○○段七六之四一四、七六之一一地號土地上，建號八七六五號、面積一二零點六九平方公尺之建物（即門牌號碼桃園縣八德市○○路○段○○○○巷四八之三號之頂樓增建部分，以下簡稱系爭房屋）為其所有，乃起訴請求上訴人將系爭房屋返還被上訴人。惟查，與系爭房屋同棟之一至四樓建物係於七十年左右即興建完成，系爭房屋則至八十四年間始由上訴人二人合資興建，且系爭房屋廚房、浴廁、房間均每戶獨立使用，並非四樓之一部分，亦非有主、從關係，應屬全體房屋所有人共有，非上訴人單獨所有，上訴人且未以系爭房屋抵押貸款，債權人原即不得一併拍賣，被上訴人自不可能因此取得系爭房屋所有權，其遽以自己名義起訴，與法令未合。況依民法物權編規定，未經登記所有權，不得為處分行為，則本件被上訴人顯然自始未取得系爭房屋所有權，更無權請求返還房屋。
三、證據：援用原審之立證方法。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠本件被上訴人起訴主張上訴人無權占有系爭房屋，故本於所有權訴請上訴人返還
房屋予被上訴人，前經第一審判決被上訴人勝訴，詎上訴人於二審程序方抗辯系爭房屋非獨立建物，應是全體房屋所有人共有，非上訴人單獨所有云云，顯為意圖拖延判決執行，蓋上訴人於一審程序中僅抗辯其是以四樓以下向銀行借錢，非以五樓增建部分向銀行借貸，銀行無權將五樓部分一起拍賣，系爭房屋仍為其所有等語為其防禦方法，且有二次未到庭紀錄，足見上訴人在原審程序中未盡其促進訴訟義務，則上訴人因重大過失未於第一審程序提出如上訴理由之攻擊防禦方法，應賦予其失權之效果。
㈡況系爭增建之五樓房屋，具有獨立出入口，足避風雨，與四樓同具有完整之生活
機能，有獨立之經濟效用，自係獨立建物，執是，鈞院執行處將之拍賣，由訴外人 林瑞香 拍得，再由被上訴人向林瑞香價購取得，上訴人於鈞院拍賣程序中亦未表示異議，則被上訴人已合法取得系爭房屋之所有權，上訴人自訴外人林瑞香取得不動產權利移轉證書之日起，即喪失合法占有權源。縱系爭房屋非獨立建物，其為主要部分之增建物亦為抵押權效力所及，亦不影響原審判決之認定。
三、證據：援用原審之立證方法外，補提出：原審勘驗筆錄、不動產權利移轉證明書、拍賣公告、投標書各一份、房屋稅籍證明書二紙、現場照片四紙為證。
參、本院依職權調閱本院八十六年度執字第六六六五號執行案卷、八十五年度促字第三二０五號支付命令案卷。
理由
一、按九十二年六月二十五日修正前民事訴訟法第四百四十七條固就當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法予以適當限制，惟依該條規定，原則上仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，僅於有同條但書情形者，第二審法院始得駁回之，本件被上訴人於本審程序中雖抗辯上訴人提出防禦方法逾時云云，惟僅以上訴人於原審程序有未到庭紀錄，尚不足認其有因故意或重大過失不於第一審程序提出之情形，此外，被上訴人就上訴人有故意或重大過失一節，又未提出其他證據以供本院參酌，則被上訴人據此請求駁回上訴人於本審程序中提出之新防禦方法，尚嫌無據，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落桃園縣八德市○○段七六之四一四、七六之一一地號土地上，建號八七六五號、面積一二零點六九平方公尺之建物（即門牌號碼桃園縣八德市○○路○段○○○○巷四八之三號之頂樓增建部分），原係訴外人林瑞香於八十八年五月間，參與本院八十六年度執字第六六六五號強制執行程序拍賣取得，嗣再由林瑞香出賣予被上訴人，現仍為上訴人無權占有中，爰依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還系爭房屋；上訴人則以：㈠系爭房屋係上訴人合資興建，應是全體房屋所有人共有，並非四樓之一部分，亦非有主、從關係，上訴人並未以系爭房屋抵押借款，原即不得一併拍賣，及㈡系爭房屋未經登記所有權，不得為處分行為，被上訴人自始未取得系爭房屋所有權等語置辯。
三、查因上訴人乙○○積欠訴外人新竹國際商業銀行款項未還，新竹國際商業銀行乃持本院八十五年度促字第三二０五、三二０九號支付命令（其中八十五年度促字第三二０五號支付命令債務人為上訴人乙○○，三二０九號支付命令債務人則是訴外人 張陳貴美 ）為執行名義，聲請強制執行上訴人乙○○及訴外人張陳貴美所有門牌號碼桃園縣八德市○○路○段○○○○巷五０之三號、四八之三號建物及所坐落土地，經債權人到場指封，發現門牌號碼桃園縣八德市○○路○段○○○○巷四八之三號建物頂樓尚有一增建建物即系爭房屋，亦為上訴人乙○○及訴外人張陳貴美所有，乃一併查封拍賣，嗣上開拍賣標的物於八十八年五月十日拍賣期日為訴外人林瑞香標得，本院乃於八十八年五月十七日發給訴外人林瑞香權利移轉證書，訴外人林瑞香再於八十八年七月二十九日將系爭房屋出賣被上訴人，惟上訴人現仍居住系爭房屋內，且系爭房屋具有獨立出入口，與四樓不相通，各自有獨立廚房、浴廁、房間等結構，具完整之生活機能等情，業據上訴人於原審提出土地及建物所有權狀、買賣契約書，及於本審提出不動產權利移轉證明書、拍賣公告、投標書、現場照片等為證，並經本院調閱本院八十六年度執字第六六六五號執行案卷查明屬實，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、按債權附有擔保者，債權人固得就擔保物行使權利，然並非其義務，故不能因其設有抵押權，即謂清償債務應以抵押物為限。最高法院十八年上字第一六二四號，十九年上字第七四六號判例參照。又債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，依民事訴訟法第五百二十一條規定，該項支付命令與確定判決有同一之效力。是債權人縱有抵押物，然其不聲請拍賣抵押物另聲請發支付命令自無不可，而確定之支付命令，係一般金錢債權之執行名義，此項執行名義凡屬債務人之責任財產，皆得為執行之標的，與拍賣抵押物裁定僅為對物之執行名義不同。從而債權人於取得確定支付命令為執行名義後，聲請就債務人擔保物以外之不動產執行受償，並無不合，僅其就拍賣價金無優先受償權而已。是雖訴外人新竹國際商業銀行因與上訴人乙○○間消費借貸債務，僅就上訴人乙○○及訴外人張陳貴美所有門牌號碼桃園縣八德市○○路○段○○○○巷五０之三號、四八之三號建物及所坐落土地設有抵押權，然其聲請強制執行之執行名義為支付命令，則債權人即新竹國際商業銀行聲請指封之財產，自不限於已設定抵押之不動產，本院依債權人聲請，將具有獨立經濟效用之系爭房屋一併查封、拍賣，即無違法，亦不影響拍賣之效力。上訴人抗辯系爭房屋非獨立房屋，未設定抵押權不得一併拍賣云云，即無足採。
四、上訴人雖又抗辯訴外人新竹國際商業銀行據以強制執行之支付命令並未送達上訴人乙○○，且系爭房屋係上訴人二人合資興建，屬全體共有人共有云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查本院八十五年度促字第三二０五號支付命令係於八十五年三月十一日送達上訴人，並由上訴人親收，有蓋有上訴人乙○○印文並勾選本人收受送達方法之送達證書附上開支付命令案卷可參，業經本院調閱該支付命令案卷查核屬實，上訴人乙○○雖復辯稱該印文係他人持其印章蓋用云云，然事實有常態與變態之分，印章由自己持有並使用為一般事實常態，己有印章由他人蓋用則屬變態，其主張常態事實者固無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負證明之責，但上訴人乙○○迄本件訴訟終結猶未能就其抗辯事實舉證以實其說，其空言辯稱支付命令送達不合法，自無足信；又強制執行拍賣之不動產苟為他人所有者，其拍賣固為無效，所有權人縱於執行終結後，亦得請求返還，然主張其有所有權者，就此有利於己之事實，自亦應負證明之責，惟上訴人二人前於本院八十六年度執字第六六六五號執行程序中經查封揭示及多次拍賣通知，俱未就系爭房屋非上訴人乙○○與訴外人張陳貴美所有而係上訴人二人共有一節提出異議，且於本件訴訟中，上訴人二人亦未能就渠等主張系爭房屋為二人共有一節提出證據證明，則其此部分抗辯亦無足採。
五、再按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；又拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。民法第七百五十九條前段、強制執行法第九十八條第一項前段分別定有明文。上開強制執行法第九十八條第一項前段規定既未將未辦理保存登記之建物排除在外，則上訴人乙○○與訴外人張陳貴美所有之系爭房屋經法院拍賣由訴外人林瑞香承買，並取得權利移轉證書，雖因系爭房屋係未辦保存登記之違章建築，不能依法登記，但按之上開說明，仍應認訴外人林瑞香為系爭房屋之所有權人。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第七百五十八條定有明文。而違章建築因未辦理保存登記，自無法移轉登記他人，雖基於契約自由及私法自治原則，違章建築之所有人仍得將違章建築出賣他人，但因不能移轉登記致不能為不動產所有權之讓與，受讓違章建築者僅能取得該違章建築之事實上處分權，無法取得所有權。故雖本件被上訴人係自合法取得系爭房屋所有權之訴外人林瑞香處受讓系爭房屋，惟其僅為系爭房屋之事實上處分權人，並非所有權人。故上訴人抗辯系爭房屋未經登記所有權，不得為處分行為，被上訴人未取得系爭房屋所有權，不得本於所有權請求上訴人返還房屋等語，即屬可採。
六、綜上所述，上訴人乙○○與訴外人張陳貴美所有系爭房屋雖經本院拍賣程序由訴外人林瑞香合法取得所有權，但因系爭房屋為未辦理保存登記之違章建築之故，上訴人再自訴外人林瑞香處價購系爭房屋，僅受讓系爭房屋之事實上處分權，仍無法取得其所有權。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條前段所有物返還請求權之規定，訴請現仍占有系爭房屋之上訴人二人返還房屋，即無理由，不應准許。原審判命被告應將坐落桃園縣八德市○○段七六之四一四、七六之一一地號土地上，建號八七六五號、面積一二零點六九平方公尺之系爭未辦保存登記建物返還原告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求與廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌均予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十三日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官邱瑞祥~B法官朱敏賢~B法官管靜怡右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十二年十月二十四日~B法院書記官趙芳媞