裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第108號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳順榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第3508號），本院判決如下：
主文吳順榮犯如附表二編號㈠、㈢所示之各罪，各處如附表二編號㈠、㈢「罪刑」欄所示之刑，沒收部分如附表二編號㈢「沒收」欄所示，應執行有期徒刑壹年伍月。又犯如附表二編號㈡所示之罪，處如附表二編號㈡「罪刑」欄所示之刑，沒收部分如附表二編號㈡「沒收」欄所示。
犯罪事實
一、吳順榮前因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第336號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國105年12月28日執行完畢予以釋放。詎其猶未悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟各別起意，分別為下列行為：
㈠吳順榮基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月22日
晚間6、7時許，在臺中市○○區○○路○○號住處，將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1次。
㈡吳順榮另基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意之犯意，於
106年7月20日晚間6、7時許，在上址住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使產生煙霧後，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢吳順榮於106年7月23日晚間7時許，搭乘不知情之友人林正
雄所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱上開汽車）前往位於臺中市○○區○○路0段000號之臺中市龍井區衛生所時，另基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，在該車副駕駛座腳墊下方，取出其之前藏匿在該車副駕駛座腳墊下方之第一級毒品海洛因3包【純質淨重合計
16.37公克，扣案如附表一編號㈠所示，該海洛因3包係吳順榮於105年11月21日前某日，在不詳地點，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳之人購買後，將之藏匿在其當時所有之上開汽車副駕駛座腳墊下方，嗣吳順榮未將上開海洛因3包取出，即於105年11月21日前某日，將上開汽車販賣交付與不知情之 林正雄 ，之後吳順榮於105年11月21日另案經警查獲時，上開海洛因3包乃未被查獲】而持有之。
㈣嗣林正雄於106年7月23日晚間7時至7時45分間某時許，駕駛
上開汽車搭載吳順榮至上址衛生所前，林正雄下車購買注射針筒，經警於106年7月23日晚間7時45分許，在上址衛生所前見林正雄形跡可疑而盤查，並請與林正雄同行之吳順榮下車配合盤查後，見吳順榮所穿上衣胸前口袋內有以夾鏈袋包裝疑似海洛因之物品，已合理懷疑吳順榮持有海洛因，乃請吳順榮自行提出，吳順榮遂提出如附表一編號㈠所示之海洛因3包，經警當場以現行犯逮捕吳順榮後，對吳順榮附帶搜索，而在吳順榮所穿褲子口袋內扣得如附表一編號㈡所示之甲基安非他命3包，因此合理懷疑吳順榮有施用海洛因及甲基安非他命，並經徵得吳順榮同意後，警方於106年7月23日晚間8時30分許，採集吳順榮之尿液送驗，結果確為嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命項目均呈陽性，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告吳順榮均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實一、㈠施用第一級毒品、㈡施用第二級毒品、㈢持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，均坦承不諱，經查：
㈠上開犯罪事實一、㈠、㈡部分：
⒈上開犯罪事實一、㈠、㈡之犯罪事實，業據被告於警詢〈見
臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）106年度毒偵字第3508號卷（下稱偵卷）第19頁〉、偵查（見偵卷第55頁）、本院準備程序（見本院卷第27、28頁）及審理（見本院卷第92頁）時，均坦承不諱，且經警於106年7月23日晚間8時30分許採集其尿液送檢驗，詮昕科技股份有限公司檢驗結果為嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命項目均呈陽性等情，有勘察採證同意書（見偵卷第37頁）、臺中市政府警察局烏日分局龍井分駐所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表（見偵卷第38頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第63頁）在卷可稽，又有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第24、25頁）、刑案照片（見偵卷第33、35頁）、刑案現場圖（見偵卷第36頁）、衛生福利部草屯療養院106年7月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第62頁）在卷可查，且有扣案如附表一編號㈡所示之甲基安非他命3包可資佐證。是應堪認被告此部分之自白與事實相符，堪以認定。
⒉被告前因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第336號裁
定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年12月28日執行完畢予以釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告復於前揭時間、地點施用第
一、二級毒品，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。
㈡上開犯罪事實一、㈢部分：
⒈上開犯罪事實一、㈢之犯罪事實，業據被告於警詢（見偵卷
第18頁）、偵查（見偵卷第55頁）、本院準備程序（見本院卷第27頁）及審理（見本院卷第92、93頁）時，均坦承不諱，復經證人即本案查獲警員 張玉璽 於本院審理時證述在卷（見本院卷第86至90頁），並有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第24、25頁）、刑案照片（見偵卷第33、34頁）、刑案現場圖（見偵卷第36頁）、臺中市政府警察局烏日分局107年1月29日中市警烏分偵字第1070003805號函（見本院卷第20頁）、107年1月29日職務報告（見本院卷第21頁）、107年3月11日職務報告（見本院卷第36頁）、查獲現場照片（見本院卷第37頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月27日調科壹字第10623028340號鑑定書（見偵卷第78頁）在卷可按，且有扣案如附表一編號㈠所示之海洛因3包可稽。
⒉本案被告於105年8月18日、105年10月19日分別涉嫌販賣海
洛因等毒品與 柯回松 、 陳師盟 ，嗣於105年11月21日下午2時20分許，經警持搜索票在臺中市○○區○○路○○號查獲扣得海洛因21包（純質淨重合計46.65公克）等物之情，有臺中地檢署檢察官105年度偵字第29455號、第30598號、105年度毒偵字第4997號、106年度偵字第4569號、第4642號、第6183號、第6690號起訴書列印資料在卷可參（下稱上開臺中地檢署檢察官105年度偵字第29455號等起訴書，見本院卷第42至46頁）。而被告於105年11月21日前某日，在不詳地點，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳之人購買如附表一編號㈠所示之海洛因3包後，將之藏匿在其當時所有之上開汽車副駕駛座腳墊下方，嗣被告未將上開海洛因3包取出，即於105年11月21日前某日將上開汽車販賣交付與不知情之友人林正雄，之後被告於105年11月21日另案經警查獲時，上開海洛因3包乃未被查獲，而被告於106年7月23日晚間7時許，搭乘不知情之林正雄所駕駛之上開汽車前往上址衛生所時，乃在該車副駕駛座腳墊下方，取出其之前藏匿在該車副駕駛座腳墊下方之該海洛因3包，該海洛因3包與被告本案犯罪事實一、㈠施用之海洛因無關之情，業據被告迭於警詢（見偵卷第18頁）、偵查（見偵卷第55頁）、本院準備程序（見本院卷第27頁）、審理（見本院卷第92、93頁）時供述在卷。
而被告固稱如附表一編號㈠所示之海洛因3包係其於105年11月21日另案經警查獲前即持有，惟被告既於105年11月21日經警查獲其持有海洛因，已有受非難之認識，嗣被告於106年7月23日晚間7時許，搭乘不知情之林正雄所駕駛之上開汽車前往上址衛生所時，又在該車副駕駛座腳墊下方，取出其之前藏匿在該車副駕駛座腳墊下方如附表一編號㈠所示之海洛因3包而持有之，其主觀上顯係另行起意而為本件犯行，自不得與上開臺中地檢署檢察官105年度偵字第29455號等起訴書之犯罪事實論以實質上或裁判上一罪。又被告持有如附表一編號㈠所示之海洛因3包，係其為犯罪事實一、㈠施用海洛因後始另行持有，係基於不同之犯意，而為不同之行為，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10
條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告就犯罪事實一、㈠、㈡施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡而按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或
人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院88年度臺上字第1081號判決要旨、72年臺上字第641號判例參照）。查，證人即本案查獲警員張玉璽於本院審理時證稱：於106年7月23日晚間，位於臺中市○○區○○路○段○○○號之臺中市龍井區衛生所已經關門了，我們看到被告的朋友（按指林正雄）從衛生所大門圍欄出來，故上前盤查被告之朋友，經查被告之朋友有毒品前科，且發現被告與其同行，故請被告下車配合盤查，當時被告從副駕駛座下來接受盤查，因為我們掌上型電腦需要一點時間登錄，故我們請他們稍等一下，被告就蹲下來，被告當天穿一件POLO杉，胸前口袋塞了香菸和很多包毒品，毒品蠻大包的，把口袋撐得很開，我稍微上前用手電筒照一下就看到裡面有夾鏈袋包著一塊一塊白色的物品，因為我們職務上經常查獲毒品案件，亦係以此方式包裝，我當時就懷疑該物品係毒品海洛因，而合理懷疑被告持有海洛因，就請被告自己拿出來，被告拿出來後當場承認該物品是海洛因，但沒有承認另外持有其他的毒品，我們以現行犯逮捕被告，並對被告附帶搜索，而在被告褲子的口袋內搜到被告持有之甲基安非他命，在我們查獲之前，被告並沒有先承認其持有或施用甲基安非他命，而因為我們查獲被告持有海洛因、甲基安非他命，當時就懷疑被告有施用海洛因、甲基安非他命，故對被告驗尿及製作警詢筆錄等語（見本院卷第86至90頁）。復參之臺中市政府警察局烏日分局107年1月29日中市警烏分偵字第1070003805號函（見本院卷第20頁）、107年1月29日職務報告（見本院卷第21頁）、107年3月11日職務報告（見本院卷第36頁）、查獲現場照片（見本院卷第37頁）。可知，警方已先見被告所穿上衣胸前口袋有以夾鏈袋包裝疑似海洛因之物品，已合理懷疑被告持有海洛因，乃請被告自行提出，被告始坦承持有海洛因，嗣經警對被告附帶搜索，在被告褲子之口袋內扣得甲基安非他命，被告始坦承持有甲基安非他命，而警方因查獲被告持有海洛因、甲基安非他命，乃據以合理懷疑被告有施用海洛因、甲基安非他命。是被告就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢之犯行，均不構成自首。
㈢爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒之執行後，仍再犯
本案施用第一、二級毒品罪，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益；另被告明知國家嚴格查緝毒品，猶非法持有第一級海洛因純質淨重10公克以上，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，及被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表二所示之刑，及就被告所犯犯罪事實一、㈡之罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，並就被告所犯不得易科罰金及易服社會勞動之2罪（即犯罪事實一、㈠、㈢）定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一編號㈠所示之海洛因3包，經鑑定結果均含第
一級毒品海洛因成分（純質淨重合計16.37公克，鑑定結果詳如附表一編號㈠備註欄所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月27日調科壹字第10623028340號鑑定書（見偵卷第78頁）附卷可查，而該海洛因3包均為被告所有，且係被告本案犯罪事實一、㈢持有之海洛因，業經被告 陳明 在卷（見本院卷第91頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯犯罪事實一、㈢持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪項下，均宣告均沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表一編號㈡所示之甲基安非他命3包，經鑑定結果
均含第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附表一編號㈡備註欄所示），有衛生福利部草屯療養院106年7月31日草療鑑字第1060700424號鑑驗書（見偵卷第62頁）在卷可參，而該甲基安非他命3包均為被告所有，且係被告本案施用甲基安非他命後所剩餘之甲基安非他命，業經被告陳明在卷（見本院卷第91頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯犯罪事實一、㈡施用第二級毒品罪項下，均宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。
㈢以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執
行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」（臺灣高等法院暨所屬法院105年11月16日105年法律座談會刑事類提案第10號審查意見參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官洪佳業到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第九庭審判長法官黃玉琪
法官田雅心法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國107年6月12日附表一┌─┬─────────┬──────────────┐│編│扣押物品名稱及數量│備註││號│││├─┼─────────┼──────────────┤│㈠│海洛因3包│編號1、2部分淨重共17.53公克││││，純度89.06%，純質淨重15.61││││公克，驗餘淨重17.5公克；編號││││3部分淨重2.28公克，純度33.25││││%，純質淨重0.76公克，驗餘淨││││重2.27公克。編號1至3純質淨重││││合計16.37公克。│├─┼─────────┼──────────────┤│㈡│甲基安非他命3包│驗餘淨重分別為4.9216公克、││││3.6688公克、3.1614公克。│├─┴─────────┴──────────────┤│扣案時持有人：吳順榮││扣押地點：臺中市○○區○○路0段000號前││扣押物品目錄表卷頁：偵卷第25頁│└──────────────────────────┘附表二┌─┬────┬─────────────┬─────────────┐│編│犯罪事實│罪刑│沒收││號││││├─┼────┼─────────────┼─────────────┤│㈠│犯罪事實│吳順榮施用第一級毒品，處有││││一、㈠│期徒刑柒月。││├─┼────┼─────────────┼─────────────┤│㈡│犯罪事實│吳順榮施用第二級毒品，處有│扣案如附表一編號㈡所示之甲│││一、㈡│期徒刑肆月，如易科罰金，以│基安非他命參包，均沒收銷燬││││新臺幣壹仟元折算壹日。│之。│├─┼────┼─────────────┼─────────────┤│㈢│犯罪事實│吳順榮持有第一級毒品純質淨│扣案如附表一編號㈠所示之海│││一、㈢│重拾公克以上，處有期徒刑壹│洛因參包，均沒收銷燬之。││││年壹月。││└─┴────┴─────────────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。