裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴緝字第6號刑事判決
裁判日期：民國91年05月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決九十一年度訴緝字第六號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六七九號），本院判決如左：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、玩具空氣長槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案仿ＣＯＬＦ廠半自動手槍之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、玩具空氣長槍（槍枝管制編號0000000000號）各壹枝、小型二氧化碳高壓鋼瓶拾瓶均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十一年三、四月間某日，在嘉義市○○路某玩具店購買仿ＣＯＬＦ廠半自動手槍之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、玩具空氣長槍（槍枝管制編號0000000000號）及供玩具空氣長槍使用，作為發射動力之小型二氧化碳高壓鋼瓶十瓶、改造子彈十三顆（其中直徑６ＭＭ者七顆，於鑑定時經採樣試射均無法擊發，業據鑑定為不具殺傷力；直徑１０ＭＭ者六顆，於鑑定時經試射二顆，一顆可擊發，認具殺傷力，一顆經試射鑑定無法擊發，其他四顆則於鑑定後彈頭與彈殼均已分離），隨即在其雲林縣台西鄉泉州村七鄰泉州七一號住處，未經許可而無故持有之，嗣於九十年四月十九日為雲林憲兵隊持搜索票在其住處查獲上揭改造之槍、彈、小型二氧化碳高壓鋼瓶十瓶。
二、案經雲林憲兵隊報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時，在自由意志下坦承不諱，核與其偵查中自白相符，並有上開槍、子彈、小型二氧化碳高壓鋼瓶十瓶等扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符；又扣案上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果（卷附內政部警政署刑事警察局九十年五月刑鑑字第五七二七五號鑑驗通知書、槍彈測試紀錄表及所附之槍枝殺傷力鑑驗說明等參照）認：（一）改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）係屬仿ＣＯＬＦ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（二）空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）認係是玩具空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，經實際試射其發射動能為十一點八三焦耳，單位面積動能可達每平方公分四十二‧二五焦耳，足以穿入人體皮肉層。（三）扣案改造子彈十三顆，其中直徑６ＭＭ者七顆，於鑑定時經採樣試射均無法擊發，均不具殺傷力；直徑１０ＭＭ者六顆，於鑑定時經試射二顆，一顆可擊發，認具殺傷力，一顆經試射鑑定無法擊發，認無殺傷力（其他四顆於鑑定後彈頭業與彈殼分離，應無法認定是否具殺傷力）。（四）又所謂殺傷力之標準，以在最具威力的適當距離，彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。依據美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達約七八˙六焦耳，足使人喪失戰鬥能力，依據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，則足以穿入人體皮肉層，再根據內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，足以穿入豬隻皮肉層。（五）本件扣案之上揭改造空氣長槍一支，其發射動能，彈丸單位面積動能已達每平方公分二十焦耳以上，而足以穿入人體皮肉層，顯已達有殺傷力之程度，再參以被告於審理時供稱有以之打小鳥等語在卷，益徵該玩具空氣長槍具有殺傷力無疑。（六）綜上，扣案改造玩具手槍、玩具空氣長槍各一枝均具殺傷力；公訴人雖認被告所持有具殺傷力之改造子彈有若干顆，惟上開內政部警政署刑事警察局僅鑑定有一顆具殺傷力，其餘改造子彈或不具殺傷力，或未作是否具殺傷力之認定，依其彈頭已與彈殼分離情形，既無法認定是否有殺傷力依罪疑為輕原則，僅得為被告有利之認定，而認扣案改造子彈僅有一顆具殺傷力，是公訴意旨此部分認定尚有未洽，併此敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、本件被告於前揭時地，未經許可而持有上開具殺傷力之改造玩具手槍一枝、玩具空氣長槍一枝及改造子彈一顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、玩具空氣長槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。（一）被告一次持有行為，同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、玩具空氣長槍罪處斷。（二）參照最高法院二十八年上字第七三三號判例意旨，應認被告所犯上開持有罪為繼續犯，被告於八十一年三、四月間一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，則被告於持有期間雖另有犯傷害等罪，然與累犯要件有間，自不成立累犯；又被告持有期間法律雖有變更，但其持有行為既繼續實施至新法施行以後，亦無適用刑法第二條第一項但書從新從輕原則之問題。（三）爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及其品行、智識程度、犯罪所生之危害與犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
三、扣案仿ＣＯＬＦ廠半自動手槍之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、玩具空氣長槍（槍枝管制編號0000000000號）各一支為違禁物，扣案之小型二氧化碳高壓鋼瓶十瓶為上揭玩具空氣長槍枝之發射動力，為槍枝不可或缺之配件，屬槍枝之一部份，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之；另扣案改造子彈十三顆，其中直徑６ＭＭ者七顆，於鑑定時經採樣試射均無法擊發，業據鑑定為不具殺傷力；直徑１０ＭＭ者六顆，於鑑定時經試射二顆，一顆可擊發，認具殺傷力，因鑑定試射後已成碎片，一顆經試射鑑定無法擊發，其他四顆於鑑定後因彈頭與彈殼已分離，應認定未具殺傷力，是上揭扣案十三顆子彈，均已非違禁物，爰均不予宣告沒收之諭知，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另稱：雲林縣憲兵隊確於九十年四月十九日十六時四十分許，在被告住處雲林縣台西鄉泉州村七鄰泉州七十一號住處，亦起出被告未經許而可持有土製爆裂物一枚，因該爆裂物經鑑驗，證實具有殺傷力（內政部警政署刑事警察局九十年五月二十五日刑偵五字第７３０４８號爆炸（裂）物鑑驗通知書一紙附卷可稽。）
（二）第按鑑定資料，只為形成法院心證的資料之一，於法院並無絕對拘束力，換言之，雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發現真實，不得以鑑定報告作為判決的唯一依據，否則一經鑑定，無異已得判決之結果，而法院之審判，勢將流於形式，自與職權調查發現真實之本旨有違。又鑑定人之鑑定，雖為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不盡不實之鑑定報告（四十年台上字第七一號判決意旨參照）。
（三）本件鑑定報告固不利於被告，惟經當庭檢視扣案時所稱爆裂物之照片（附於雲林縣憲兵隊偵查卷宗第十頁）及鑑定後爆裂物之碎片發見（審理卷卷附九十一年四月十八日審判期日勘驗所拍之照片參照）：
１、扣案時該爆裂物之外觀為高十點二公分、底部直徑四照三公公之玻璃瓶，瓶口露出二條電線（扣案時照片及鑑驗處理通知書之說明參照），參以本件係經過搜索程序，且搜索扣押過程兼及被告日常工作之器具均被扣押，然猶未見有何可用以引爆之電池設備等裝置，則本件爆裂物之結構是否完整，已非無疑義。
２、本件爆裂物瓶口除附著之電線，未見有相關用以引爆之電池設備或引信裝置，已如前述，而鑑定報告更稱本件鑑定係以水砲擊解而發生爆炸，並非以電、熱能透過該二條露出之電線加以引爆等情。則本件扣案物是否能就現狀加以引爆，益加可疑，可認本件爆裂物之結構尚未完成。
３、尤其，本件爆裂物經鑑定爆破後，其「『瓶口』仍附著電線而未破裂」，益見本件鑑定過程所引發爆破之能量，顯不足以使瓶口破裂。
４、縱然鑑定報告稱鑑定過程有碎片四射情形，然究竟是該爆裂物具有爆炸力或是來自水泡之爆炸力，亦非無疑義。衡以１、２、３所述，可認鑑定過程所見之「碎片四射情形」係因外力介入所使然，並非因該扣案物體之結構本身所爆炸而生。
（四）、又所謂「爆裂物」係指：其物有爆裂性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺
傷或毀損而言（二十二年上字第四一三一號判例意旨參照），惟本件被告所持有之爆裂物，並無完整之引爆裝置，其顯然無法因點火或引燃引線，致使氣體在容器內迅速膨脹，而產生巨大之推擠力衝破容器，而具有類似炸藥、棉花藥、雷汞之爆炸力，因此本件被告所持有之爆裂物，顯非刑法第一百八十七條、第一百七十六條或槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項之「爆裂物」。
（五）因之，此部分既無其他積極證據足以證明被告所持有之物確實具有破壞力、殺傷力，自宜為有利於被告之認定，而不能以遽指被告有持有槍砲彈藥刀械管制條例所稱持有爆裂物之罪嫌。
（六）此部分既無證明被告有罪，惟公訴意旨係認被告本件持有爆裂物行為，與前揭有罪部分係屬一行為觸犯數罪名之裁判一罪案件，爰不另為無罪諭知。
五、末按原槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」之規定，業於九十年十一月十四日修正公布刪除，並於同年月十六日生效，依刑法第二條第二項規定，爰不另行諭知強制工作之保安處分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王富哲到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
法官黃玉清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官陳姵君中華民國九十一年五月二日槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。