裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第21號刑事判決
裁判日期：民國103年04月15日
裁判案由：恐嚇取財
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第21號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉鳴泓上列上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第694號中華民國102年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉鳴泓與 戴修文 胞姊 戴妤芳 為男女朋友關係，因而知悉戴修文與 甘紜宸 （原名 甘佳倢 ）間有外遇之感情糾紛，劉鳴泓於101年6月19日凌晨0時11分許前某時接獲甘紜宸之電話告知戴修文目前在伊位於臺南市○區○○路0段000巷00弄00號住處，乃至甘紜宸前開住處，欲協助處理甘紜宸與戴修文間之感情糾紛，而戴修文亦聯絡胞姊戴妤芳偕同母親戴 王美霞 到場，因戴修文一方面表示要與甘紜宸分手，一方面又稱希望與甘紜宸改為兄妹關係繼續保持聯絡，處理感情問題之態度反覆，劉鳴泓一怒之下，先於同日凌晨0時19分許（起訴書誤載為0時11分許，應予更正），在甘紜宸前開住處內，當甘紜宸、戴妤芳及 戴王美霞 之面，持玩具模型槍（未扣案）作勢對戴修文開槍，及將該槍枝置放在地面上，發生金屬聲音，並向戴修文揚言「你當這支槍是假的」、「你若再大聲，我就對你不利」（臺語）等語，以此加害生命、身體之事恫嚇戴修文，使戴修文在場聽聞後心生畏懼，致生危害於安全，復進而以傷害之犯意，於同日凌晨0時50分許，在甘紜宸前開住處內，接續持其所有之行動電話乙支（未扣案）丟擲戴修文左大腿，又徒手毆打戴修文右側臉部，再持甘紜宸置放在書桌上之扳手（未扣案）丟擲戴修文左手臂，致戴修文受有右側顏面鈍傷、左上臂瘀血（7×2公分）及左大腿後側（5×3公分）瘀血等傷害（所犯傷害罪業經原審判刑確定）。迨戴妤芳及戴王美霞先行離去後，劉鳴泓於同日凌晨4時許（起訴書誤載為101年6月19日凌晨0時11分許應予更正），竟又基於恐嚇取財之犯意，在甘紜宸前開住處內，向戴修文揚言「如果不給我一個滿意數目，我要開怪手鏟平你家」（臺語）等加害財產之事恫嚇戴修文，使戴修文在場聽聞後心生畏懼，致生危害於安全，因而於同日下午5時許，在臺南市○區○○路0段000號便利商店前，交付現金新臺幣（下同）73,000元予劉鳴泓。
二、案經戴修文訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告被訴傷害部分（傷害前所為恐嚇部分，已為傷害之實害行為所吸收，不另論罪），經原審判處有期徒刑2月（得易科罰金），未據檢察官、被告上訴，業已確定，檢察官僅就恐嚇取財部分提起上訴，則本院審理範圍為被告被訴恐嚇取財部分，合先說明。
貳、證據能力
一、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件以下所援引具傳聞性質之供述證據，關於其證據能力，除證人戴修文、戴妤芳102年4月3日檢察官偵查中之供述，均經具結，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定認有證據能力外，業經檢察官與被告表示同意列為本案證據（見本院卷第19頁），且於本案言詞辯論終結前對於證據能力並未有何異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之情況，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，得據為認定事實之基礎。
二、再監察他人之通訊，如監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。通訊保障及監察法第29條第3款規定至明。私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，如監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院101年度台上字第6416號判決參1）。卷附告訴人提出其與證人戴妤芳之通話錄音光碟及其譯文，告訴人為通訊之一方，其側錄與證人戴妤芳之通話內容，旨在查證戴妤芳於偵查中結證所述被告將告訴人交付之7萬3千元中，取7萬元交戴妤芳等語之真實性，此部分與法院審酌被告量刑事項有關，顯非出於不法目的，亦無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有通訊保障及監察法第29條第3款所定出於不法目的情事，且經提示該錄音譯文，證人戴妤芳陳述確實是伊與告訴人的通話（見原審卷第38頁），檢察官與被告就其內容之真實性均未爭執，均陳述不用再勘驗（見本院卷第24頁），參之前揭說明，該錄音譯文自得為本案證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告對於上揭恐嚇取財之犯罪事實，業於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁、101年度核交字第2849號卷《下稱偵一卷》第4頁、第22頁、第23頁，101年度偵字第9548號卷《下稱偵二卷》第10頁反面至第11頁、第12頁反面，原審卷第11頁反面、第35頁），核與證人即告訴人戴修文、戴妤芳、甘紜宸此部分證述情節相符（戴修文部分見警卷第4至5頁、偵一卷第22至23頁、偵二卷第9頁反面至第10頁、原審卷第29頁正反面、第30頁反面、第32頁反面；戴妤芳部分見偵二卷第12頁；甘紜宸部分見偵二卷第15頁正反面），足認被告此部自白之供述與事實相符，應堪採信。又被告在同日對告訴人戴修文恐嚇取財之前，因不滿告訴人處理其與甘紜宸感情問題之態度，當甘紜宸、戴妤芳及戴王美霞之面，曾持玩具槍恫嚇告訴人，進而接續持行動電話、扳手等物丟擲告訴人，致告訴人受有前揭傷害等情，亦據被告供述及證人戴修文、甘紜宸、戴妤芳分別於警詢、偵查或原審審理時證述在卷，並有告訴人戴修文提出國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書1份、現場監視器翻拍照片數幀等可資佐證（詳警卷第6頁、偵一卷第33至51頁、原審卷第20至26頁）。
二、起訴書雖載稱被告係於101年6月19日凌晨0時11分許，先持玩具模型槍（未扣案）作勢對戴修文開槍，並向戴修文揚言「你當這支槍是假的」、「你若再大聲，我就對你不利」、「如果不給我一個滿意數目，我要開怪手鏟平你家」（臺語）等加害生命、身體之話語恫嚇戴修文云云，惟告訴人已於原審審理時證稱：被告係於101年6月19日凌晨0時19分許始持玩具模型槍作勢開槍，同日凌晨0時11分許被告手裡拿的係手機，又在母親、胞姐在場時，被告並未提及金錢、報酬之事，係於當日凌晨4時許，母親、胞姐離去後，始陳稱：「如果不給我一個滿意數目，我要開怪手鏟平你家」（臺語）等語（詳原審卷第31頁反面至第32頁反面），再觀諸現場監視器翻拍照片，101年6月19日凌晨0時11分許，被告手持之黑色物品貌似俗稱「黑金剛」之行動電話，有天線之裝置，而101年6月19日凌晨0時19分許，被告手持之黑色物品貌似槍枝，並有作勢朝告訴人射擊之舉動（詳原審卷第22至23頁、偵一卷第35頁），堪認定被告持玩具模型槍（未扣案）作勢對戴修文開槍，並向戴修文揚言「你當這支槍是假的」、「你若再大聲，我就對你不利」之時間，應係101年6月19日凌晨0時19分許，且被告係在戴妤芳、戴王美霞先行離去後，於同日凌晨4時許，始向告訴人恫稱「如果不給我一個滿意數目，我要開怪手鏟平你家」等語，故起訴書犯罪事實記載被告向告訴人恐嚇取財之時間為101年6月19日凌晨0時11分許，應係誤繕，應更正為同日凌晨4時許。
三、綜上，被告顯係在當日凌晨0時11分之前接續持模型槍作勢對告訴人開槍，及將槍枝置於地面發生金屬聲音，並以言詞恫嚇告訴人，進而於0時11分至19分許，接續持行動電話、扳手等物丟擲告訴人及徒手毆打告訴人成傷。嗣在戴妤芳、戴王美霞先行離去後，始於同日凌晨另基於恐嚇取財之犯意，以加害財產之事恫嚇告訴人，向告訴人恐嚇取財，因認告訴人在先受被告恐嚇危害安全，進而毆打成傷後，再遭被告以加害財產之事恫嚇，命其交付財物，客觀上足堪認定已致告訴人心生畏怖，告訴人不敢不從，遂於同日下午5時許交付財物，故本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。
二、原審審酌被告處理他人感情糾紛，協調過程中先持玩具模型槍作勢對告訴人開槍，進而毆打告訴人成傷，並以恐嚇方式向告訴人索討金錢，告訴人因而交付財物，且未與告訴人達成和解，並審酌被告事後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，及其犯罪動機係因見女友之弟即告訴人處理外遇感情問題態度反覆，於憤怒下而為本案犯行，並依證人戴妤芳之證言，認定被告雖向告訴人索求73,000元，但事後已將其中70,000元交付告訴人胞姐戴妤芳（見偵一卷第22頁），兼衡告訴人所受損害之程度、被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，並說明刑法第50條雖於102年1月23日公布修正，於同年1月25日施行，增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並無該條新增但書規定之適用，修正規定於被告並無有利或不利之情形，無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第346條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，就被告所犯恐嚇取財部分，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準，核其認事用法，俱無違誤，所為刑之量定，未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權，符合比例原則。
三、檢察官雖依告訴人聲請提起上訴，其上訴意旨主張被告辯稱其將恐嚇取財所得7萬元交予告訴人胞姐戴妤芳等情，與事實不符，並提出告訴人與戴妤芳通話之錄音光碟、譯文為證，指摘原審判決據戴妤芳上揭證言作為被告科刑審酌事項，顯有違誤云云。經查，上開告訴人與戴妤芳通話之錄音譯文，前經告訴人於偵查中提出附卷（見偵一卷第25至32頁），錄音譯文中，雖經告訴人對戴妤芳稱「妳真的要幫劉鳴泓做偽證」、「妳要跟他講說3千塊他拿的，7萬塊他給妳的這樣嗎？」、「．．．妳根本就不知道這件事情嗎」、「．．．我在宜蘭的時候，妳不是跟我講說三萬塊給兄弟，另外三萬塊他是說他去什麼捐款，還是什麼」、「為什麼他在庭的時候，我就講說三千塊他拿的，七萬塊給妳，對不對」、「那他這樣子根本不用去捐給慈善機構嗎」，戴妤芳均以「嗯」回答，未見與告訴人爭執，嗣告訴人陳述「偽證罪也是犯法的」，戴妤芳答稱「嗯」、「知法犯法」，告訴人再稱「對呀，因為妳算掩護他」，戴妤芳答稱「嘿呀」，復經告訴人稱「他（指被告）只不過要利用妳，把這個案件什麼都推到妳那邊去吼」，戴妤芳答稱「把罪縮小」等語，由渠等上述對話，戴妤芳對於告訴人所述，僅是未爭執，但並未明示告訴人所陳述之事實為實在，是否得據以認定戴妤芳於偵查中結證所述有自被告取得七萬元之證言係虛偽不實，尚有疑義。且本院於103年4月1日審理時，再據戴妤芳證述：「當天晚上被告回到我住的地方，拿了7萬元給我，他跟我講說，一部分讓我還給債主，一部分給我做生活費，我說把這錢還給戴修文就好，被告說還給戴修文，他還不是拿給 小三 ，而且戴修文又沒有給妳及妳媽媽生活費，還不如自己留下來，所以我就收下那7萬元做為生活費用，因為我的債務很多超過7萬元，我就沒有還給債主，留下來做為生活費，免得還要去借錢。」等語（見本院卷第37頁反面、第38頁），嗣經本院提示上開錄音譯文，證人戴妤芳稱：伊向告訴人提到三萬元給兄弟、三萬元捐款，是想對告訴人說這些錢不是讓被告全部花掉，是要讓弟弟（即告訴人）釋懷一點，畢竟被告認識我之後，幫了弟弟很多忙，沒有功勞也有苦勞，當時沒有想到要跟告訴人說伊拿了七萬元．．．，伊確有拿到被告給的七萬元，所以那一陣子就沒有向媽媽拿錢等語（見本院卷第38頁），與其偵查中結證陳述之情節核屬一致，並無齟齬。參以戴妤芳與告訴人為親姐弟，戴妤芳與被告又為男女朋友關係，且由本件被告出面處理告訴人的感情問題時，告訴人、戴妤芳及渠等母親戴王美霞均在場，可見被告參與告訴人家庭關係甚多，戴妤芳為顧慮家庭成員之和諧，在與告訴人之通話中，對其自被告取得七萬元之事實，有所保留，或以其他理由掩飾，即非無可能，要難據上開通話錄音譯文遽認戴妤芳有何虛偽陳述可言，從而，原審法院依戴妤芳偵查中結證陳述之事實，為被告量刑審酌事項，即難認有何違法不當之情形，本件檢察官上訴指摘事項尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國103年4月15日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國103年4月15日附錄：本案判決論罪科刑法條中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。