最高法院93年度台上字第3549號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第3549號刑事判決

裁判日期：民國93年07月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第三五四九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第三一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○於民國八十六年十月間，在台南市小北夜市某家玩具模型店內，購得玩具槍、空彈殼、底火、子彈火藥填充器、鋼珠等物，即在台南縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號處著手改造玩具槍及子彈。嗣於八十七年三月一日二十三時三十分許，經警在上址查獲。並扣得已改造完成具有殺傷力之塑膠玩具手槍乙枝─含彈匣（槍枝管制編號0000000000）、金屬鋼管乙枝、未改造完成不具殺傷力之改造玩具子彈六顆、玩具金屬空彈殼八顆、底火乙批、子彈火藥填充器乙個、鋼珠乙瓶、游標卡尺乙支、挫刀乙支、改造手槍設計圖三張等物，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、及同條例第十二條第五項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、檢察官公訴意旨，指訴被告犯未經許可製造子彈未遂罪嫌，乃原判決以被告製造之子彈不具殺傷力，而為無罪之判決，惟對被告所為是否已達未經許可製造子彈未遂罪之程度，則漏未說明，自屬理由不備之違誤。㈡、被告於警詢及檢察官偵查中供承，被警查獲之改造手槍，伊於八十六年十一月間曾在歸仁鄉田裡試射鐵板屋一發，子彈會偏，射程超過十公尺遠等情（見警卷第二、三頁及偵查卷第七頁背面）；嗣於第一審又稱，該手槍原不能發射彈珠，後來伊將其改造可發射，扣案之金屬鋼管係用來做槍管（見第一審卷第二十九頁）各等語。倘屬無訛，則被告改造之手槍應可射擊子彈，乃原判決（第四頁第一至第三行）卻認為該手槍若用以射擊，會造成瞠爆，非可重覆發射，不能認為具有殺傷力云云，顯與卷證資料不符而有理由矛盾之違誤。又被告自承其試射一發，射程超過十公尺遠，能否據此認定該手槍及該發試射之子彈是否具有殺傷力？原審未深入審究，或函請鑑定機關按此情事重為研判，亦嫌調查未盡。㈢、被告供認扣案之金屬鋼管係準備用來改造為槍管，雖其尚未將槍管部分改造完成，即令該改造之槍枝槍管仍係塑膠材質，而未具有殺傷力，惟既已著手改造槍枝，是否應論以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪責？非無研求之餘地，對此原判決未深入論述，難謂允洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十日
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