裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第103號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：退還買賣價金
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第一○三號ｅ
上訴人甲○○上訴人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求退還買賣價金事件，兩造對於中華民國九十年二月二十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二四七一號）均提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。㈡右廢棄部份乙○○、丙○○（以下或簡稱乙○○等）應再給付上訴人甲○○新台幣（下同）五十萬元，及自民國八十九年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由乙○○、丙○○負擔。㈣第㈡、㈢項聲明，請准供擔保宣告假執行。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由乙○○、丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件買賣契約成立之後，上訴人甲○○原已備妥價款欲依契約履行，惟因乙○○等之房地不符自用住宅優惠稅率申報土地增值稅之條件，而以該優惠稅率申報課稅對乙○○等之利益攸關重大，故雙方於買賣成立之後又合意解除買賣物權契約，倘甲○○當時不同意解除，而執意雙方應按原契約履行債務，則乙○○等因不能以優惠稅率申報課稅，必將蒙受鉅額之稅捐損失，幸因甲○○配合解除，其始能免除該損失，然原判決就乙○○等違約未能按原約定條件履行債務，及因甲○○配合同意除買賣，使乙○○等可免繳納鉅額增值稅而蒙受重大損失等，均未予參酌，仍令甲○○應承擔一百十萬元之違約金損失，實屬過苛而有失公平。
（二）乙○○等之房地未能賣予上訴人甲○○，其所受損失究為多少，並未能舉證證明，如乙○○等之房地目前之行情仍高於賣予甲○○之價格，則乙○○等並無損失可言，此種情形甲○○仍應付乙○○等一百十萬元違約金即顯非合理，然乙○○等未能舉證其受有多少價格低落之損失，原判決卻命甲○○給付違約金高達一百十萬元實非合理。綜上，甲○○實付乙○○等五百六十萬元，而僅請求乙○○等退還五百萬元，乙○○等不但減免鉅額之土地增值稅，又額外獲得六十萬元之利益，其實無損失可言，故甲○○請求退還五百萬元實極合理。
（三）按約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額。若違約金之給付係出於債務人之自由意思，已任意給付可認係債務人自願依約履行者，不在此限。綜觀本件，甲○○給付六十萬元之訂金及五百萬元之買賣償金係為履約而給付，並非為給付違約金之事實，職是之故，鈞院自得本於職權或依聲請酌減之。
（四）查，原審以乙○○等於設定系爭抵押權時數額為四百五十萬元，遂以甲○○交付五百六十萬元與四百五十萬元之差額認定為合理違約金云云，惟查：上開論斷，係以乙○○等於八十八年三月十六日所提答辯陳稱：「顯係設定抵押權之初，被告顧慮原告嗣後拒絕履行買賣契約反強行行使抵押權時被告得憑以扣除違約金及利息部份等所由之」云云，惟查：原審上開考量以乙○○等主觀之意思而非以客觀之標準認定，並不週延。再者，原審再以「一百一十萬元之數額已達一千八百八十七萬二千五百元之百分五點八強」云云，遽而論斷合理違約金，上開情形雖以利息為準據，惟違約金與利息無涉，否則既有利息何需再添違約金之舉。再者，本件乙○○等自認係買賣價金，何利息之有？原審之認定即有違誤。上訴人甲○○以為：違約金是否合理應以甲○○之違約過失所占比例以為斷。契約書第七條既約定增值稅、契稅等高稅額之稅金均由乙○○等負擔，正值乙○○等申報右開稅金後，發覺與預期適用百分之十優惠低稅率相悖時始要求合意解除契約以利其撤銷右開稅金之申報，進而造成本件紛爭之始因，乙○○等先解除所謂「物權契約」避開高稅額之增值稅等，嗣又主張解除債權契約沒收甲○○所交付之買賣價金，既不符合誠信原則，又不符合公平正義原則更遑論先違約者係乙○○等。職是理應依過失相抵之法則而論斷合理違約金。
（五）末查，上訴人甲○○否認乙○○等於九十年四月十六日與第三人尚美廣告股份有限公司所簽訂之房地產委任銷售契約書之真正。再者，姑且不論本件是否兼具懲罰性違約金及賠償額預定性違約金之性質，乙○○等於八十八年八月十二日解除契約之前既未有出售之舉（無法舉證以實其說），徒以九十年四月十六日之契約書亦不得主張兼具懲罰性違約金之利益。就本件買賣行為整個流程而言，甲○○處於被動，面對一個專業代書將其耍得團團轉，造成甲○○損失不貲，反觀乙○○等就本件而言有何損失，如有損失，亦係大環境之不景氣，與甲○○無涉。揆諸最高法院四十九年台上八○七號判例意旨以觀，違約金之酌減是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準。職是，自七十九年股市大崩盤以來，不動產即一蹶不振，加以八十五年中共打飛彈文攻武嚇，不動產更是雪上加霜。乙○○等又不能舉證損害額究為多寡以實其說。
乙、上訴人即被上訴人乙○○、丙○○（以下或簡稱上訴人乙○○等）二人方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：㈠原判決除免假執行部分外，關於第一、二、三項命上訴人乙○○等給付甲○○四百五十萬元及其法定利息與該部分假執行之宣告及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由甲○○負擔。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由甲○○負擔。㈢乙○○等如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）甲○○於八十六年五月十日以總價金新台幣一千八百七十七萬二千五百元，向上訴人乙○○等購買坐落於台南市○○區○○段○○○○號土地及其上六一九建號建物即門牌號碼：台南市○○區○○路一段一二五號之房屋，雙方除於當日簽有不動產買賣合約書為憑外，甲○○並給付乙○○等定金六十萬元，嗣兩造於八十六年七月間為辦理移轉登記而申報稅賦時，因感土地增值稅過重，雙方經協議後同意保留買賣契約效力，惟願聯名向稅捐單位撤回申報，俟期滿一年合於自用住宅優惠條例之規定時再行申報用以節稅，俟並由甲○○於八十六年七月二十五日續行給付部分價金五百萬元，乙○○等則予以甲○○為保證，遂先提供買賣標的物設定金額四百五十萬元之抵押權予甲○○。嗣期滿一年，乙○○等多次催告甲○○配合辦理買賣移轉登記，詎甲○○均拒不回應，上訴人乙○○等迫於無奈，爰於八十八年八月十二日以存證信函通知甲○○解除契約，並依該合約第十條：「本約甲（乙○○等）乙（甲○○）雙方應忠誠履約，若乙方違約時所給付款項由甲方沒收，如甲方違約時，所收款項應於一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議」之規定，將甲○○所給付之款項五百六十萬元予以沒收。前開雙方間買賣系爭房地之事實，並經鈞院八十八年度上字第四一四號二造間債務事件及台灣台南地方法院（以下簡稱台南地院）八十八年度訴字第一六五○號塗銷抵押權登記事件之判決所認定。
（二）約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實，社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延所可能發生之損失為唯一衡量標準（參見最高法院八十一年台上字二四八四號判例）。又原審依二造所訂定之不動產買賣合約書第十條之約定「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方（指甲○○）違約時，所付款項須由甲方（指乙○○等）無條件沒收，如甲方違約，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議」。因認是項沒收價金之約定，性質上應屬懲罰性違約金及賠償額預定性違約金兩者兼具之約定。依原審之認定，上訴人乙○○等所得主張沒收之違約金範圍，應包含如債務人如期依約履行，債權人所得享受之一切利益為衡量標準外，此外如認兩造所定買賣契約有關違約金部分係採賠償額預定性違約金，則另應包含雙方解除契約後所生之損害，又如認係採懲罰性違約金，則解除契約所生之損害賠償範疇，乙○○等亦得主張抵銷。
（三）基於前開理由：
１、查兩造買賣契約之標的物之土地及其房屋，於八十六年五月十日簽約時，雙方約定之價金為一千八百七十七萬二千五百元，今甲○○反悔解約後，延至九十年四月六日上訴人乙○○等委託尚美廣告股份有限公司代為仲介出售，其價值滑落至僅值一千二百萬元，其間差價六百七十七萬二千五百元，即為上訴人乙○○等之損害。
２、又二造自簽約後，在未完成移轉登記前，上訴人乙○○等即將買賣標的物交由甲○○使用，迄今雖早已解除買賣契約，甲○○仍強行占用拒不返還，依行政院頒之固定資產耐用年數之規定，系爭鋼筋水泥造之房屋其耐用年數為五十年，又依固定資產折舊率表之規定每年之折舊率為百分之四十五，是自八十六年五月十日起算，其折舊後之殘值計算表如左：
㈠至八十七年五月十日之折舊額為：00000000×０．４５＝0000000。
㈡至八十八年五月十日之折舊額為：（00000000－0000000）×
０．４５＝0000000。㈢至八十八年五月十日之折舊額為：（0000000－0000000－000000４）×０．４５＝0000000。
㈣至九十年五月十日之折舊額為：（0000000－0000000－0000000－0000000）×０．４５＝0000000。
㈤殘值為：0000000－0000000－0000000－0000000－0000４７＝0000000。
㈥損害值即為：00000000－0000000＝00000000。
（四）二造既於不動產買賣合約書中第十條載明「若乙方（即甲○○）違約時所付款項由甲方（即乙○○等）無條件沒收」，是甲○○於給付價金時，應即明知若將來違約時，所已給付之價金，將作為違約金讓乙○○等沒收，是其給付時當除有為價金給付之意思外，並包含違約金預付之意思，自不容其以雙方解除契約為由，片面要求返還所已給付之價金，而甲○○出於自由意思，已任意給付，可認其自願依約履行，不容其請求返還，此請參考最高法院七十九年台上字第一九一五號判例。
（五）此外甲○○給付乙○○等買賣價金五百六十萬元（含定金），乙○○等同意將買賣標的物設定抵押權四百五十萬元予甲○○，並非如原審所認乙○○等自認違約金以一百十萬元為適當，而係乙○○等為保證在甲○○付清價金後，為買賣標的物移轉登記之保障，至於差額一百十萬元部分，即係恐甲○○將來反悔，以非訟方式行使抵押權，將致乙○○等毫無保障所為之保留。此外，若認甲○○給付不到三分之一之價金時，乙○○等認違約金額為一百十萬元，則以價金全數一千八百七十七萬二千五百元計算，其違約金之總額亦應以三．三倍計算，即至少為三百十三萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房地產委託仲介銷售契約書、存證信函及回執（以上均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱臺南地院八十八年度訴字第四八號、本院八十八年度上字第四一四號民事清償債務卷宗。
理由
一、本件上訴人甲○○於原審起訴主張：兩造於八十六年五月十日訂立買賣契約，由甲○○以一千八百七十七萬二千五百元向上訴人乙○○等購買坐落台南市○○區○○段○○○號土地（乙○○所有）及地上建號六一九號即門牌台南市○○路○段○○○號房屋（丙○○所有），簽約時甲○○支付六十萬元定金予乙○○等，嗣因乙○○等之房地不符自用住宅優惠稅率申報土地增值稅之條件，而以該優惠稅率申報課稅關係乙○○等之利益重大，故雙方遂於八十六年七月九日解除買賣物權契約，嗣甲○○於八十六年七月二十五日支付買賣價金五百萬元予乙○○等。乙○○等主張雙方所訂買賣契約尚未解除，故於房屋得按自用住宅優惠稅率申報土地增值稅之條件後，通知甲○○繳納餘款及配合辦理登記，甲○○拒絕辦理，乙○○等乃於催告甲○○繳款未果後再以存證信函向甲○○表示解除契約，並沒收甲○○已繳之五百六十萬元。本件係因乙○○等於簽約後不能按自用住宅優惠稅率申報土地增值以致無法立即移轉登記予甲○○，為雙方發生爭執之起因，是乙○○等對契約發生爭執實應負相當責任，則其於解約後將甲○○所付五百六十萬元全部沒收顯非合理，爰本於違約金酌減請求權，請求乙○○等應再給付五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年十二月十三日）起至清償日止之法定利息之判決（原判決認違約金以一百十萬元為當，甲○○就其中五十萬元部分提起上訴）。
二、上訴人乙○○等則以：二造所簽定之不動產買賣合約書第十條，有關違約時甲方得沒收乙方已給付之款項或甲方應加倍退還乙方已給付之款項等約定，本為懲罰性違約金之約定，甲○○既已違約在先，乙○○等依本條之規定，沒收其已給付之款項，自無不合之虞。約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生損失為唯一依據，此最高法院八十一年台上字第二四八號著有判例。查二造間在系爭不動產買賣合約書所為懲罰性違約金之約定，不僅為一般不動產買賣間之常態，且近二、三年來不動產買賣之行情跌入谷底，亦為不爭之事實，若非如此，甲○○亦不至於反悔拒絕履行債務，況雙方自簽約之日起迄今，雙方雖未辦理移轉登記，惟實際上乙○○等早已將系爭土地及建物交由甲○○使用，放置其賴以營生之建材、車輛等物品，迄今雙方雖纏訟多年，甲○○均皆敗訴，惟卻仍拒不遷出謄空交還乙○○等二人，是乙○○等所受之損害，不僅止於建物貶值，房地產價格之嚴重滑落，即雙方解約迄今，乙○○等仍無法自行使用或出租另行出售所受之損害，即不只於雙方所約定之懲罰性違約金之範圍。又按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額，此最高法院七十九年台上字第一九一五號著有判例。甲○○自簽定系爭不動產買賣合約書時，即明白契約中第十條有關懲罰性違約金之相關約定，而甲○○給付乙○○等之定金六十萬元、部分價金五百萬元，又係出自於甲○○之自願，是甲○○在明知違約後果之情形下，仍執意悔約，顯見甲○○早已有接受懲罰之心理準備，則其事後執詞違約金過高，要求全部返還，徵諸前開判例，顯無理由，不應准許等語為辯。
三、查，甲○○先前主張其所交付之五百萬元係借款，曾訴請乙○○等清償債務返還借款，業經臺南地院以八十八年度訴字第四八號及本院以八十八年度上字第四一四號認為兩造僅同意撤銷買賣之物權契約，並未撤銷買賣之債權契約，甲○○所交付之五百萬元係兩造所訂買賣契約價金之一部，因而判決甲○○敗訴確定，此經本院調閱前揭卷宗核閱無誤。本件甲○○之起訴狀及上訴係依民法第二百五十二條之規定，請求酌減違約金，是本件應審酌者為其酌減違約金之請求有無理由，如有理由，應酌減若干？合先敘明。
四、經查兩造於八十六年五月十日訂立本件房地買賣契約，總價金為一千八百七十七萬二千五百元，於八十七年七月間，乙○○等獲准依自用住宅稅率課徵增值稅後，數度函請甲○○辦理不動產移轉登記，惟甲○○均未配合辦理，而有受領遲延及給付價金遲延之事實，乙○○等以甲○○有上揭可歸責事由，經催告後解除系爭買賣契約，並沒收甲○○已交付之定金及價金總計五百六十萬元等事實，有兩造所訂之不動產買賣合約書、存證信函及回執在卷可參（原審卷第十九至二十頁），並為兩造所是認，堪信為真實。乙○○等主張基於兩造所訂不動產買賣合約書第十條之規定，以乙方即甲○○違約為由，將其所付款項計五百六十萬元全數沒收，甲○○則主張該沒入之違約金過高，請求酌減。茲就本件違約金之沒入以若干為允當，分述如下：
（一）按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，八十八年四月二十一日新修訂之民法第二百五十條定有明文。依該條之修正理由明示「第二項但書規定之違約金指懲罰性違約金，或損害賠償額之預定？眾說紛紜，法理上有欠周延。惟如謂但書規定之違約金係違約罰之性質，則何以僅對給付遲延及不完全給付之情形加以規定，而未規定給付不能之情形？法理上有欠周延。故此處所規定之違約金應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定。為避免疑義並期明確，爰將「但」字修正為「其」字，並將其明白規定：：」，足見，民法第二百五十條第二項所定之違約金，係指損害賠償總額預定性違約金，非指懲罰性違約金。
（二）經查依兩造所訂不動產買賣合約書第十條約定：「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方（指買受人即甲○○）違約時所付款項由甲方（指出賣人即乙○○等）無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議」，核其性質為買方不依約付款時應支付違約金之約定，亦為兩造所不爭執。查本件先後共支付六十萬元及五百萬元，合計五百六十萬元，兩造原均以「價金」之意而為給付及受領，初非以違約金之意思而為交付。該項價金於當事人之一造嗣後有違約事由時，亦無從回溯變更最初給付時之意思為違約金。當事人間以契約約定已給付之價金充作違約金，法律上固未禁止，惟該筆金額給付之初既非以違約金之意思而為給付及受領，即非任意給付之違約金。茲乙○○等所主張沒收之五百六十萬元違約金，既原非屬任意給付之違約金，則於乙○○等合法解除系爭買賣契約，並向甲○○表示沒收已付價金作為違約金，則甲○○請求法院斟酌該遭沒收之價金即違約金是否過高並判斷應否予以酌減，自屬可採。
（三）次查，本件買賣契約成立之後，甲○○原已備妥價款欲依契約履行，惟因乙○○等之房地不符自用住宅優惠稅率申報買賣土地增值稅之條件，而以該優惠稅率申報課稅對乙○○等二人之利益攸關重大，故雙方於買賣成立之後合意先解除買賣「物權契約」，是倘甲○○當時不同意解除該「物權契約」，而執意雙方應按原契約履行債務，則乙○○等因不能以優惠稅率申報課稅，必將支出鉅額之土地增值稅捐，是本件係因 蘇石碑 等於簽約後不能按自用住宅優惠稅率申報增值以致無法立即移轉登記予甲○○，為雙方發生爭執之起因，是蘇石碑等對嗣後因可歸責於甲○○之事由解除本件買賣「債權契約」時，亦應負擔相當責任。
（四）乙○○等雖另辯稱：兩造間於八十六年間訂立系爭不動產買賣合約書所為懲罰性違約金之約定，不僅為一般不動產買賣間之常態，且近二、三年來不動產買賣之行情跌入股底，亦為不爭之事實，若非如此，甲○○亦不至於反悔拒絕履行債務，況自雙方自簽約之日起迄今，雙方雖未辦理移轉登記，惟實際上乙○○等等早已將系爭土地及建物交由甲○○使用，放置其賴以營生之建材、車輛等物品，迄今雙方雖纏訟多年，甲○○均皆敗訴，惟卻仍拒不遷出謄空交還乙○○等，是乙○○等所受之損害，不僅止於建物貶值，房地產價格之嚴重滑落，即雙方解約迄今，乙○○等仍無法自行使用或出租另行出售所受之損害，即不只於雙方所約定之懲罰性違約金之範圍云云。惟按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；又按民法第二百五十條第二項規定「違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」其性質，係指損害賠償額預定性違約金，是乙○○等主張係懲罰性違約金之約定並不足採。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年度臺上字第八○七號判例意旨參照）。另約定之違約金是否過高、應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列（最高法院八十五年度臺上字第二五三二號判例意旨參照）。是乙○○等上揭所辯不僅止於建物貶值，房地產價格之嚴重滑落，即雙方解約迄今，乙○○等仍無法自行使用或出租另行出售所受之損害，即不只於雙方所約定之違約金之範圍云云，並非屬乙○○等所得預期之利益，而係因甲○○違約後，乙○○等予以解除契約所生之損害賠償範疇，自非違約金所得考量之列。
（五）承上所述，本件甲○○依民法第二百五十二條之規定，為酌減違約金之請求既屬有理，於茲應審認者為本件違約金應以若干數額為適當。
㈠查本件買賣契約成立之後，因乙○○等之土地不符自用住宅優惠稅率申報土地
增值稅，而延置不動產移轉登記，嗣於契約滿一年後因甲○○不履行，由乙○○等解除契約並沒收甲○○已繳之價金而有本件訴訟。經查依兩造訂立之不動產買賣合約書所載，總價一千八百七十七萬二千五百元，扣除鐵厝貼八十萬元後，為一千七百九十七萬二千五百元，而合約上載每坪十七萬元。查系爭土地總面積為三四九．四九平方公尺，折合一０五．七二０七二五坪，依每坪十七萬元計算出其總價額為一千七百九十七萬二千五百二十二元，與合約書之數字相當（僅差餘數二十二元），故合約書上所載每坪十七萬元係指土地每坪之出售價格。而依系爭土地前次移轉現值為每平方公尺一萬九千四百零八元（參見原審補字卷第九頁土地登記謄本），則依該數額核算出系爭土地前次全部之移轉現值為六百七十八萬二千九百零二元，而本次土地出售總價額為一千七百九十七萬二千五百二十二元，本次與前次移轉現值相差一千一百十八萬九千六百二十元，如以出售價格核算，其應繳之土地增值稅為該差額百分之五十即五百五十九萬餘元，而依自用住宅優惠稅率為該差額百分之十即一百十一萬餘元（參平均地權條例第三十八條至第四十一條之規定），則適用自用住宅優惠稅率與適用非自用住宅優惠稅率所繳之土地增值稅二者間之差價約四百四十八萬元，即乙○○等如適用自用住宅優惠稅率可減少支出四百四十八萬元之利益。
㈡本件兩造訂立買賣契約之始，甲○○已先付訂金六十萬元於乙○○等，其後因
未能立即適用自用住宅優惠利率之故，兩造同意延至得適用時始辦理移轉登記，甲○○亦不必依契約第三條所定交付六百萬元價金，而僅交付五百萬元價金予乙○○等，兩造為使甲○○所交付之五百萬元價金有所保障，乃另由乙○○等以系爭不動產為甲○○設定本金四百五十萬元之抵押權，並在抵押權設定契約書中聲請登記以外之約定事項第三點載明：「擔保移轉本件設定不動產給與權利人」。上揭記載之目的，依乙○○等二人在前案臺南地院八十八年度訴字第四八號清償債務事件中，於八十八年三月十六日所提答辯狀中陳稱「顯然係設定抵押權之初，乙○○等顧慮甲○○嗣後拒絕履行買賣契約反強行行使抵押權時，乙○○等得憑以扣除違約金及利息部分等所由之。」依上載內容，本件甲○○共已支付五百六十萬元價金，惟乙○○等二人顧慮甲○○拒絕履行買賣契約，為保障自己對甲○○主張之違約金及利息，乃僅設定價值四百五十萬元之抵押權，俾免甲○○請求全數返還，是以有前揭抵押權設定之內容。是乙○○等在衡量甲○○可能違約不買之情況下，總合其可能行使之違約金及利息等請求，尚自己設定四百五十萬元之抵押權予甲○○，顯見乙○○等在設定之初，其自己盤算各項因素後，認苟買受人即甲○○能依約履行，其所能獲得之預期利益應為不超過未設定抵押權之一百十萬元數額，是該一百十萬元為乙○○等主觀上所認可之合理違約金應堪認定。
㈢依上開㈠所述，蘇石碑等於適用自用住宅優惠稅率可少繳之稅負為四百四十八
萬元，以本件之五百六十萬元扣減四百四十八萬元，餘額為一百十二萬元。而依上開㈡所述，其數額為一百十萬元。而查上開二數字，一則接近一百十萬元，一則等於一百十萬元，經查一百十萬元之數額核為原契約價金總額一千八百八十七萬二千五百元之百分五點八強，較法定利率週年利率百分之五為高，其違約金之約定尚屬合理，本院衡量上揭因素，認兩造所訂契約，於甲○○違約時，蘇石碑等所得沒收之違約金以一百十萬元為相當，其超過此部分數額之四百五十萬元部分，為不合理之違約金，應予酌減之。從而本件甲○○請求酌減本件違約金，在四百五十萬元之範圍內為屬合理。又連帶債務之成立，除債務人明示對於債權人各全部給付之責任外，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文，本件甲○○起訴請求乙○○等應連帶給付，既無乙○○等之明示，亦非法律所規定之連帶債務，是縱為不可分之債，然並非可請求連帶給付，是甲○○起訴為連帶給付之請求亦屬無憑。
五、按民法第二百五十二條規定「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得為核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院七十九年台上字第一六一二號著有判例可資參照。
從而本件甲○○本於違約金酌減請求權，請求乙○○等應返還四百五十萬元及自起訴狀繕本送達乙○○等之翌日（八十九年十二月十三日）起至清償日止之法定利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。就上開應准許部分，原審命乙○○等如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額，分別為准假執行及免假執行，於法並無不合，至於就不應准許部分，原審駁回甲○○此部分之訴及假執行之聲請，亦無不當，兩造上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，均應駁回其上訴。此外，兩造其餘之攻擊防禦方法，均與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，並此予敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月七日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年八月十三日
法院書記官侯瑞富