裁判字號：最高法院96年台非字第282號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二八二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年十二月二十八日第一審確定判決（九十五年度訴字第二四五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一五五三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，亦為刑法第二條第一項、第二項所明定。另判決不載理由者，其判決當然為違背法令，復經刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定為明文。經查本件被告甲○○自民國九十五年六月上旬某日起至同年月二十四日止，連續與十四歲以上未滿十六歲之Ａ女發生性交行為五次，原判決因依刑法第二百二十七條第三項論以連續對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，並於九十五年十二月二十八日宣示判決。又犯刑法第二百二十七條之罪者，須經鑑定，評估有無施以強制治療處分之必要，此觀刑法第九十一條之一規定自明，且此為強行規定。而該條業經修正，並自九十五年七月一日起施行。從而，為本件宣判時，應為強制治療處分新舊法之比較適用，並依目前實務上見解，認舊法即刑前強制治療較有利於被告而適用之，即應於裁判前，將被告送經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，尚須令入相當處所，施以治療。詎原審於裁判前，從未將被告送往鑑定，亦未於判決理由內對刑法第九十一條之一拘束人身自由之強制治療應如何為新舊法之比較適用及被告經送鑑定有無施以治療之必要之論斷詳予說明，自有判決不適用法則及理由欠備之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第一條後段、第二條第一項規定，仍有從舊從輕原則之適用。經查，九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，應認較修正前之規定不利於行為人（本院九十六年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本件原判決認定被告甲○○自九十五年六月上旬某日起至同年月二十四日止，連續與十四歲以上未滿十六歲之Ａ女（姓名年籍詳卷）發生性交行為五次等情。因而依刑法第二百二十七條第三項及其他相關之規定，論處被告以連續對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑七月，緩刑二年，緩刑期內付保護管束，固非無見。惟查，原審於裁判前，並未將被告送往相關機關鑑定有無施以治療之必要，亦未於判決理由內對刑法第九十一條之一拘束人身自由之強制治療應如何為新舊法之比較適用及被告經送鑑定有無施以治療必要之論斷說明，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，洵有理由，惟原判決既諭知被告緩刑二年，倘緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，其刑之宣告即失其效力，則原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十三日
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