裁判字號：最高法院100年台上字第5635號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六三五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告陳俊欽選任辯護人林秀蓉律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第四００七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品免訴部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告陳俊欽基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十八年十二月三十一日下午一時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小鐘 」之成年男子，在桃園縣龜山鄉薇閣旅館外，以每包新台幣（下同）一千元，購入毒品甲基安非他命十包而持有之，嗣於九十九年一月五日晚間八時許，在其自用小客車內為警查獲，並扣得九包毒品甲基安非他命等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，以被告意圖販賣之自白未有補強證據，應僅成立持有第二級毒品罪，而被告施用毒品甲基安非他命之高度行為已判處罪刑確定，其既判力及於低度行為之持有毒品罪，因而維持第一審所為諭知被告免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，依判示，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實。稽之案內資料，被告於警詢時供認：「（查扣）九包安非他命是我要拿來販賣及自己施用的。」、「安非他命編號1是我自己要吸食的，編號2至9售價都是二千元。」，於偵查中自白：「我打算將安非他命出售給不特定之人。」等語（見偵查卷第八、九、六九頁）。如若所供非虛，則原判決既肯認被告上開自白係出於任意性，卻又以其自白持有編號2至9等八包甲基安非他命在於意圖販賣，別無補強證據，不得僅因自白即予推論云云，揆之上揭說明，所持法律見解即難謂正確。原審因而諭知免訴判決自屬不當，檢察官上訴執以指摘原判決違法，為有理由，應認關於意圖販賣而持有第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人即被告（下稱被告）陳俊欽販賣第一級毒品海洛因予 呂美萱 不遂之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品未遂（累犯，主刑處有期徒刑八年）罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯係受呂美萱之託代購毒品海洛因各語認非可採，予以論述，另本於證據取捨之職權行使，針對證人呂美萱於審判中翻異前供，所為附和被告代購毒品之說詞，何以不足採取，復已論述明白，記明理由，與卷內訴訟資料悉無不合，並不悖乎經驗與論理法則，不容任意指摘。查㈠、司法警察之任務在於打擊、追訴犯罪，本諸「國家禁反言」之原則，自不能容認其為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，警察職權行使法第三條第三項規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，即揭明斯旨。誘捕偵查屬於一種引誘他人犯罪道中有魔之偵查方式，在類型上有所謂犯意誘發型與機會提供型之別，其所取得之證據有無證據能力，除以主觀之犯意起於何人之傳統見解為區別外，仍應審酌客觀上實施誘捕行為之程度如何，為綜合觀察與判斷。其中屬於犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予以排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於機會提供型誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，因此被歸類為偵查技巧之一種。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，既係因司法警察之加工介入，故此類型誘捕偵查所取得之證據，自仍應透過刑事訴訟法第一百五十八條之四，就司法警察之蒐證作為，包括介入之程度如何等等，以檢驗取證要件是否符合正當法律程序，資為判斷所取得證據之適格與否，並非一概即可無條件承認其證據能力。原判決依憑證人呂美萱之證言，已論列說明被告原本即具有販毒意思，並非警員 李家銘 或呂美萱設計引誘其創造犯意，而警員利用呂美萱原定與被告交易毒品之機會緝捕，原審經權衡警員介入情形而為判斷之結果，認為並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所取得之證據有證據能力等由，自屬其審判職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘原判決有如何違背前述之主客觀綜合審查基準，徒憑一己之見，重為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、司法警察人員對於犯罪嫌疑人應詢所作之供述，以及檢察官、法官在偵審中針對被告應訊時之陳述，固應照實錄供，依刑事訴訟法第四十三條之一第一項、第四十一條第一項或第四十四條第一項等規定製作詢問、訊問或審判筆錄。惟在詢（訊）問受詢（訊）問人之過程中，對於陳述人某些非以言語表達之反應，陳述當時之情緒及精神狀況如何，暨其生理、心理狀態各情，倘單憑藉由人為記錄之筆錄為觀察，未必皆能翔實呈現，抑且應當如何在筆錄上進行記錄及以如何之方式加以表示等，亦或有其局限性，自非靜態性之筆錄所能涵括，因而不免有掛一漏萬或以詞害義之疑慮。刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一等規定，係刑事立法者針對司法警察與偵、審機關人員，於詢問犯罪嫌疑人或訊問被告時課以附加錄音、錄影負擔之規定，究其目的，在於利用科技方法存其音、存其影，透過音、影錄存詢（訊）問經過之實際內容，用資擔保詢（訊）問程序踐行之合法與正當，俾建立筆錄之公信力並彌補人為記錄時有疏漏之缺憾，尤足杜來日之爭議。此項錄音、錄影證據物，其型態不易改變，具其可靠性，得以適當之設備，以勘驗之法定調查證據方法，顯示其聲音、影像，調查供述筆錄中犯罪嫌疑人或被告陳述時之變遷情況，以及參與詢（訊）問人員與被詢（訊）問人間之互動情形，以之推論其詢（訊）問程序合法與否，並端詳該等言詞陳述時之精神狀態，供為被詢（訊）問人為陳述時是否出於任意性之判斷，因此之故，刑事訴訟法第一百五十六條第三項所稱指出證明自白出於任意性之方法，乃特於立法說明載以全程之錄音、錄影得為立證之例示。被告雖辯稱其於警詢及偵訊時正在提藥（毒癮發作），所為陳述不實在云云，然原審依其辯護人之請求，交付各該詢（訊）問筆錄光碟由其自行勘驗後，既均一致表示對各該筆錄之證據能力不爭執等語，顯見其陳述之任意性並無疑義，上訴人就此再為爭辯，漫謂原審未先予調查，顯非依據卷存證據資料而為指摘，殊難謂適法。㈢、被告已坦認確有與呂美萱相約在原判決事實欄所載時間、地點見面，並自呂美萱處收受五百元當場為警查獲等事實，原判決係綜合全案證據資料，分別定其取捨而資為判斷犯罪事實，並依所確認之事實，說明被告所為該當於販賣第一級毒品未遂罪，其適用法則並無違誤，復敍明並無積極證據足以證明被告係以營利之目的販入毒品海洛因之論據，亦無不合。被告指稱其僅成立幫助施用或轉讓第一級毒品罪，檢察官上訴意旨謂，被告係犯販賣第一級毒品罪，均無足取。至呂美萱以公共電話聯繫被告欲購買毒品後，被告有無以手機回話，與其二人相約價購毒品基本事實之認定無涉，原判決就此細節之記載，容有微疵，因於判決結果不生影響，亦難指為係合法之第三審上訴理由。另原判決係以扣案之毒品海洛因二包與各該毒品之包裝袋難以完全析離，於理由內說明皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，其主文記載扣案之第一級毒品海洛因二包沒收銷燬，當然包括包裝袋在內，要無主文與理由矛盾之違法可言。而其他上訴意旨不外置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件被告及檢察官之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條前段、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年十月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十七日
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