裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4007號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4007號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳俊欽選任辯護人林傳欽律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1236號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳俊欽販賣第一級毒品未遂部分撤銷。
陳俊欽販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重零點肆肆參公克）沒收銷燬之及扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、現金新臺幣伍佰元，均沒收之。
其餘上訴駁回。
事實
一、陳俊欽前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1493號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；復於95年間因妨害兵役治罪條例案件，經同院以95年度桃簡字第3212號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；又96年間因施用毒品案件，經原審以96年度簡字第2646號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；上開三罪嗣經原審以96年度聲減字第3214號裁定均減為有期徒刑2月，並依各該確定判決所宣告之易科罰金折算標準諭知各罪刑之易科罰金折算標準確定。陳俊欽另於94年間因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第6033號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定。其嗣入監接續執行前述諸刑，並於96年12月7日易科罰金執行完畢出監（於本案構成累犯）。
二、緣陳俊欽為供己施用毒品之用，於98年12月31日下午1時許，在址設桃園縣龜山鄉之薇閣旅館外，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小鐘 」之成年男子，以新臺幣（下同）3,000元之價格，購入第一級毒品海洛因4包。嗣 呂美萱 於99年1月5日晚間7時20分許，以公共電話撥打陳俊欽所使用之行動電話門號0000000000號予陳俊欽表示欲購買第一級毒品海洛因，陳俊欽竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與呂美萱相約在臺北縣新莊巿（現改制為新北市新莊區，以下仍以舊制稱之）福營路235號前交易，並於同日晚間8時許，依約前往上址，見呂美萱前來，即坐上其原停放在該處之車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座，收受呂美萱所交付購買第一級毒品海洛因之代價500元及渠清償先前欠款之現金500元後，即示意呂美萱自行拿取其前向綽號「小鐘」之男子所購買並放置在前揭自用小客車副駕駛座車門置物凹槽內之第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克，檢察官起訴書誤載為0.7公克），惟呂美萱尚未取得該包第一級毒品海洛因，即為警當場查獲，並經警在該自用小客車副駕駛座車門置物凹槽內起出上開第一級毒品海洛因1包，另在手排檔處搜獲另1包第一級毒品海洛因（前揭2包第一級毒品海洛因驗餘淨重合計0.4430公克）、NOKIA牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），同時扣得陳俊欽手持之前揭現金1,000元。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告陳俊欽及其辯護人於本院準備程序時主張：被告於接受警察詢問時正在提藥，被告之警詢陳述不實在，且本件係越區釣魚方式查獲被告，有陷害教唆之情形，另證人呂美萱於警詢、偵訊之陳述係審判外陳述均無證據能力等語。經查：
一、被告於警詢及偵訊時之陳述部分：㈠被告於99年1月5日晚間8時許，為警在臺北縣新莊巿福營路
235號前查獲後，旋遭帶回臺北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，並於同年月6日凌晨1時39分許起接受調查詢問，嗣於同年月6日上午11時許移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官偵訊，再於同年月6日下午3時50分許經檢察官聲請羈押而解送原審接受訊問，而其先後3次接受警詢、偵訊、原審羈押訊問時，始終坦承有販賣第一級毒品海洛因予呂美萱之犯罪事實，且觀其上開筆錄記載，被告供述內容表達尚屬流暢具體，未有含糊不清顛三倒四之態，甚至迄於原審為其指定辯護人到庭進行準備程序時，亦均未爭執其於接受警詢或偵訊時之精神狀況不佳，此觀卷附之被告歷次筆錄記載即明（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2497號偵查卷第6至14頁、第67至69頁、原審99年度聲羈字第18號卷第3頁、原審99年8月11日準備程序筆錄）。
㈡另被告於原審雖辯稱：警察叫伊直接照著電腦上已經繕打之
內容回答云云，惟其原審審理時對於檢察官詢問：「在警詢時，警察先打好的內容，是先打好問題，還是連你的回答都打好？」一節，卻推稱：「我不清楚」等語（見原審卷第68頁背面），則警察於詢問被告時，是否確有事先繕打問答內容，再令被告逐字照唸，而違反前述應全程連續錄音或錄影之規定，自有可疑。況被告自承：「（問：在警詢或偵查中，警察或檢察官有對你刑求逼供或是其他不正當之方法強迫你自白嗎？）是沒有」等語明確（見原審卷第68頁），是被告既已陳明其於警詢時之陳述並非出於不正之方法，併參酌其於原審羈押訊問迄至為其指定辯護人到庭進行準備程序時，均未爭執其於警詢或偵訊時有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問及其他不正方法對待之情事，抑或筆錄記載內容與其所述不符之狀況，而被告於警詢及偵訊之陳述，經辯護人勘驗被告之警詢、偵訊之錄影音光碟後，並不爭執證據能力（見本院卷第79頁背面），是被告辯稱其於警詢、偵訊時因正在提藥，其陳述不實在云云，尚非可採，其於警詢及偵訊時所為之陳述，要非無證據能力。
二、被告辯護人主張本件有陷害教唆部分：㈠按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法
警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年台上字第4034號判決意旨參照）。司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年台上字第4538號判決意旨參照）。
㈡查證人呂美萱於本院審理時證稱：於被告遭緝獲前約1、2小
時，警察先抓到伊，伊本來就要打電話給被告調貨，不是警察叫伊打的，伊跟警察說伊有一個朋友在吸毒而且有東西，伊沒有講說他在賣，所以請警察讓伊打電話與被告約時間，然後警察帶伊到現場與被告碰面，警察沒有教伊如何講等語（見本院卷第118-119頁反面），核與證人即警員 李家銘 於本院審理時證稱：渠接獲線報呂美萱是毒品人口，問她來源，她說是跟被告拿的，且願意帶我們過去查獲被告，當時她身上沒有違禁品，是她主動提供毒品來源並打公共電話約被告出來，被告再打電話給呂美萱手機，而呂美萱手機用擴音，伊聽到被告馬上答應等語（見本院卷第119反頁-120反頁）大致相合，且觀諸上揭證人之證詞均未見被告有何推託拒絕販賣毒品之意，顯見被告原本即具販毒意思，並非警員李家銘或證人呂美萱設計引誘被告創造犯意，故警員利用證人呂美萱原定與被告交易毒品機會緝獲被告，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是本案取得被告自白，有證據能力，辯護人於本院辯護稱本案屬陷害教唆，並不可採。
三、另辯護人於本院準備程序時主張證人呂美萱於警詢及偵訊之陳述均無證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人呂美萱於檢察官訊問時所為之陳述，均業經依法具結，且於原審及本院審理中均到庭具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得證人呂美萱陳述之情形，且並無證據證明證人呂美萱於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況，是證人呂美萱於偵查中所為之證述自具備證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。
查證人呂美萱於警詢所為之證述雖與原審中之證述就部分事實不盡相符，惟其於99年1月5日遭查獲後，隨即向員警說明本案之經過，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，況其所陳與於同日檢察官訊問時所述相符，益見其可信度。反之，其嗣於原審審判時就被告是否販毒，竟反於偵查中所述而附和被告同稱係代購云云，顯然有隱匿或迴護被告之虞，相較之下，就證人是否係向被告購買海洛因部分應認證人呂美萱警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力。
四、除上開所示外，以下所引非供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人均無意見，且無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」之成年男子，以3,000元之價格購入第一級毒品海洛因4包，嗣於上述時、地，與呂美萱相約交面，並收受渠所交付之現金1,000元等情不諱，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當時呂美萱打電話給伊，委託伊去幫渠拿第一級毒品海洛因，剛好伊自己也要去拿毒品，所以伊2人才會在福營路那裡碰面，呂美萱要拿錢給伊，伊才剛向渠收錢，就被抓了，伊沒有要販賣牟利之意云云。經查：
㈠被告於99年1月5日晚間7時20分許，接獲呂美萱以公共電話
撥打其使用之行動電話門號0000000000號，雙方並相約在臺北縣新莊巿福營路235號前見面，嗣於同日晚間8時許，與呂美萱在上址見面並收受渠所交付之毒品價款500元及清償先前欠款之現金500元後，即為警查獲，且在其停放於該處之車牌號碼碼0000-00號自用小客車副駕駛座車門置物凹槽內起出白色粉末1包，另在手排檔處另搜獲白色粉末1包、NOKIA牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），同時扣得被告手持之前揭現金1,000元等情，為被告所不否認（見原審卷第39頁背面），並經證人呂美萱於警詢、偵查中及原審審理時證述明確（見偵查卷第16-20頁、第70頁、原審卷第63頁），復有被告使用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄各1件、查獲現場暨扣押物品照片共20張附卷（見偵查卷第40-55頁、第96頁）及上開白色粉末2包、NOKIA牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、現金1,000元扣案可資佐證。而被告為警在前揭自小客車副駕駛座車門置物凹槽內起出之白色粉末1包，經警實際秤重結果，毛重為0.24公克，包裝袋重為0.17公克，淨重為0.07公克，此有前述照片3張存卷足憑（見偵查卷第46-47頁），且該包白色粉末及被告為警在該自小客車手排檔處另查扣之白色粉末1包，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重0.4430公克），亦有該中心99年2月23日航藥鑑字第0990977號毒品鑑定書影本1份在卷可考（見偵查卷第103頁），此部分事實，自堪認定。
㈡被告雖辯稱：呂美萱要委託伊去幫渠拿第一級毒品海洛因，
並約在福營路要拿錢給伊，伊才剛向渠收錢，就為警查獲云云，惟據證人呂美萱於警詢時證稱：伊於99年1月5日晚間7時許，以公共電話撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，說要還他之前欠他的錢500元及買500元的海洛因，他約在新莊市○○路○○○號前等語（見偵查卷第18-19頁），核與其於偵查中具結證述稱：伊於99年1月5日晚間7時許，以公共電話撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，詢問渠有無「女生」即海洛因可買，並表明伊沒有這麼多錢，所以只買500元之海洛因1包，當時伊與被告約在臺北縣新莊巿福營路某修車廠內見面，被告駕車前來，以1小袋夾鍊袋裝海洛因給伊等語相符（見偵查卷第70頁），依證人呂美萱於警詢、偵查中證述上情，足見其與被告相約在臺北縣新莊巿福營路235號前見面之目的，係為向被告拿取第一級毒品海洛因，並交付購買該毒品之對價500元，且如前所述，被告為警查獲時，適為警在其駕駛之自用小客車副駕駛座車門置物凹槽內起出第一級毒品海洛因1包，核與證人呂美萱證述被告示意其伸手至副駕駛座車門拿取第一級毒品海洛因等情節相符，自堪認被告與呂美萱相約在臺北縣新莊巿福營路上址見面，本即為相互交付毒品及購買毒品之對價，是被告辯稱其與呂美萱相約見面，僅為向呂美萱收取渠委託購買毒品之價款云云，自不足採信。
㈢至證人呂美萱嗣於原審審理時證稱：伊係請被告幫伊拿毒品
，因為伊身上沒有很多錢，伊跟被告一起合拿比較便宜云云，及於本院審理時證稱：伊是請被告幫伊拿毒品云云。然證人呂美萱於警詢、偵查中即證述其係撥打電話詢問被告有無第一級毒品海洛因可買等情明確，已如前述，且其於原審審理時證稱：在電話中沒有跟被告說明請渠幫伊跟別人調貨或請渠幫伊向別人購買毒品等語（見原審卷第64頁），顯見證人呂美萱對於被告所交付毒品之來源根本毫無所悉，亦未曾向被告表示要委託渠向他人購買毒品，是其於原審審理時證稱其係拿錢給被告一起合買毒品云云，無非事後為被告卸責之詞，不足採信。再參酌被告於警詢、偵查中及原審羈押訊問時均自白稱：呂美萱於99年1月5日晚間7時許，撥打電話問伊人在何處及有無海洛因可買，並表示欲購買500元之海洛因1包，伊遂直接與呂美萱約在臺北縣新莊巿福營路見面，伊當時坐在伊駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，呂美萱先從車外交付1,000元給伊，包括向伊購買海洛因的錢500元及先前的欠款500元，伊叫呂美萱自己伸手到副駕駛座車門置物凹槽內拿海洛因，但呂美萱還沒拿到，就被警方查獲等情綦詳（見偵查卷第9至11頁、第68頁、原審99年度聲羈字第18號卷第3頁），足見被告於99年1月5日晚間8時許，與呂美萱相約在臺北縣新莊巿福營路235號見面，確係要以500元之價格，將本案為警在車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座車門置物凹槽內起出之第一級毒品海洛因1包販售予呂美萱無訛，是被告辯稱：呂美萱僅係委託伊幫渠拿第一級毒品海洛因，剛好伊自己也要去拿毒品，所以呂美萱才會在上址拿錢給伊云云，要屬推諉卸責之詞，殊無可採。
㈣再按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查本件被告雖自承其於前揭時、地向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」之成年男子，以3,000元之價格，購入第一級毒品海洛因4包等情，惟其未能陳明所購買之毒品4包、每包重量為何，俾據以推論其購入上開毒品之單價，亦無從逕憑其他卷證資料而推認其等販入價格與欲售出價格之差價為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。至證人呂美萱雖於原審審理時證稱：依照伊購買毒品之經驗，被告給伊毒品之量，會比伊向別人購買毒品之量多等情（見原審卷第65頁），惟亦證稱：伊不清楚被告本身有沒有賺伊錢等語（見原審卷第65頁），且被告販賣毒品之價量亦可能受前述買賣雙方之狀況及當時查緝 鬆嚴 等情事而異，是證人呂美萱所述其個人購買毒品之經驗，尚非即得據此認定被告無轉售毒品牟利之事實。綜前所述諸情，被告販賣第一級毒品海洛因予呂美萱，主觀上應有從中營利之意圖，殆無疑義。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告在前述時、地，欲以500元之價格販售第一級毒品海洛因1包予證人呂美萱，並已收受證人呂美萱所交付購買該毒品之價款，同時示意呂美萱伸手至其駕駛之自用小客車副駕駛座車門置物凹槽拿取毒品，惟證人呂美萱尚未拿到毒品，即為警當場查獲，且據證人李家銘於本院審理時證稱後來證人呂美萱與被告見面之過程，警方都在旁監控等語，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行，惟未生交付毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告受有如事實欄一所示有期徒刑之宣告，於96年12月7日易科罰金執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表1件存卷足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重者，僅就罰金刑部分加重。次按修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448號判決意旨參照）。查被告被告曾於警詢及偵訊中自白販賣海洛因（見偵查卷第11-12頁、69頁），雖於原審及本院審理中否認販賣，但其仍就交付毒品之基本事實為自白（見原審卷第66頁背面），揆諸上揭意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就罰金刑部分，先加後減。
三、另公訴意旨略以：被告基於營利意圖而販入第一級毒品海洛因之犯意，於98年12月31日下午1時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」之成年男子，在桃園縣龜山鄉薇閣旅館外，以4包3,000元之代價，購入第一級毒品海洛因，嗣於99年1月5日晚間8時許，在被告停放於臺北縣新莊巿福營路235號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.47公克），始查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
㈡次按販賣毒品罪，雖不以販入之後，復行賣出為必要，只須
意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度臺上字第7046號判決意旨參照），再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。末按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之意圖營
利而販入第一級毒品罪嫌，無非係以：被告於警詢、偵查中之供述、證人呂美萱於警詢、偵查中之證述、搜索扣押筆錄及物品目錄、現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心99年2月23日航藥鑑字第0990977號毒品鑑定書影本、被告所持用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄等證據為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛依之犯行，辯稱：伊與呂美萱是合購海洛因，伊幫他調貨，沒有要販賣云云。經查：
⒈被告於99年1月5日晚間，係經由證人呂美萱主動撥打電話
詢問有無第一級毒品海洛因可購買，始與呂美萱相約見面交易等情，已如前述，而被告於警詢及偵查中亦迭供陳其有施用第一級毒品海洛因之事實（見偵查卷第12至13頁、第68頁），並於偵查中稱：伊係於98年12月31日晚間7時許，在伊停放在臺北縣新莊巿河堤附近之車牌號碼0000-00號自用小客車內，以抽菸之方式施用第一級毒品海洛因等語綦詳（見偵查卷第68頁），其所述施用第一級毒品海洛因之時間，乃在其向綽號「小鐘」之男子購入毒品之後，且被告於98年12月31日向綽號「小鐘」之男子購入第一級毒品海洛因之數量有4包，但其嗣於99年1月5日為警查獲其持有第一級毒品海洛因之數量僅2包，是被告於98年12月31日，向綽號「小鐘」之男子購入上開第一級毒品海洛因之初，確有留供自己施用之可能，縱被告於99年1月8日接受驗尿結果並無呈現施用海洛因反應，而有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵查卷第78頁），惟被告於上揭警詢偵訊中均自承有施用過海洛因等語（見偵查卷第12頁），故仍不能遽行排除其有預留2包海洛因以供未來施用可能。
⒉另被告雖於警詢中自白：海洛因只賣給呂美萱，伊賣海洛
因約2、3個月，獲利約4、5萬，若購買1萬元毒品，可賣到2萬元等語（見偵查卷第11-12頁），惟被告自白尚須有補強證據始足作為論罪依據，依證人呂美萱於偵訊中證稱：不知被告向何人購毒，亦不認識 小鍾 等語（見偵查卷第70頁），復查無被告持用0000000000號行動電話與綽號小鍾之男子有任何通話紀錄及監察譯文，此可觀附卷之被告行動電話雙向通聯紀錄（見偵查卷第85-97頁），且公訴人所舉之現場照片，僅足證明被告與證人呂美萱之交易過程，另公訴人所舉之其餘證據，均僅足證明被告持有海洛因。此外，復查無其他積極證據足資證明被告向綽號「小鐘」之男子購買第一級毒品海洛因之際，即有販賣牟利之意思，依「罪證有疑，利於被告」之法理，自應為有利於被告之認定，而難認被告自始即基於營利販賣之意圖而販入第一級毒品海洛因。惟公訴人認此部分與被告前揭有罪部份為接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告販賣第一級毒品未遂之犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠被告雖為累犯，惟其所涉販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，原審逕予加重其刑，顯有未洽。㈡檢察官起訴範圍包含被告意圖營利而販入海洛因，且與意圖營利而販賣海洛因間有接續犯之一罪關係，則被告意圖營利而販入海洛因部分既屬不能證明，即應不另為無罪之諭知，原審僅於理由欄貳、三內以附此敘明之方式說明，而未為不另為無罪諭知，容有違誤。㈢另原審漏未斟酌被告已於偵審中自白犯罪而未予減刑，容有未當。被告上訴意旨仍執前詞否認有意圖營利而販賣第一級毒品未遂之犯行及檢察官以被告有意圖營利而販入第一級毒品既遂犯行而提起上訴，均無理由，均應予駁回，惟原判決關於被告販賣第一級毒品未遂部分既有上揭可議，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
五、爰審酌被告販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其家庭經濟狀況貧寒、教育程度為國小畢業（詳見卷附之警詢筆錄之受詢問人欄資料所載）、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品次數僅1次、數量並非大量暨所獲利益非豐厚，惟犯罪後仍否認有販賣犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另本院業以被告於偵審期間自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並考量被告販賣毒品之次數、數量及所獲利益、犯後態度等刑法第57條各項情況予以量刑，而本件被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之情形，是尚難依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重0.4430公克）係查獲之第一級毒品，且上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）及現金500元，分別係被告持以聯繫販毒事宜所用之物及販賣第一級毒品海洛因予呂美萱所獲之對價，已如前述，且均屬被告所有，亦據被告供陳在卷（見偵查卷第68頁），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；又上開行動電話及現金既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照），附此敘明。至扣案之其餘現金500元、電子磅秤1臺及第二級毒品甲基安非他命9包（合計淨重8.86公克），被告於警偵訊均否認係供本案販賣第一級毒品海洛因所用之物或因犯罪所得之物，且前揭毒品甲基安非他命屬被告另涉施用毒品罪嫌之重要事證（詳如後述），應由被告另涉施用第二級毒品案件中處理，是上開扣案之其餘現金500元、電子磅秤1臺及第二級毒品甲基安非他命，均不予沒收、沒收銷燬之。
六、其餘駁回上訴部分：㈠公訴意旨另以：被告基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安
非他命之犯意，於98年12月31日下午1時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」之成年男子，在桃園縣龜山鄉薇閣旅館外，以每包1,000元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命10包而持有之，嗣於99年1月5日晚間8時許，在被告停放於臺北縣新莊巿福營路235號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命9包（合計淨重8.86公克），始查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒
品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上開意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，
係以：⒈被告於警詢及偵查中之自白，⒉臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、照片33張及扣案之第二級毒品甲基安非他命9包（合計淨重8.86公克），⒊交通部民用航空局航空醫務中心99年2月23日毒品鑑定書1份等資為論據。訊據被告固坦承於前揭時、地，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」之成年男子，以每包1,000元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命10包，嗣於99年1月5日晚間8時許，在其停放於臺北縣新莊巿福營路235號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內，為警查扣其持有之第二級毒品甲基安非他命9包等情不諱，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：伊自己吸食都不夠了，怎麼可能拿去賣等語。經查：
⒈被告於前揭時、地向綽號「小鐘」之成年男子，以每包1,
000元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命10包，嗣於99年1月5日晚間8時許，在臺北縣新莊巿福營路235號前，為警在其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座手排擋處起出之透明結晶9包等情，為其所不否認，並有查獲現場暨扣案物品照片附卷（見偵查卷第44-54頁）及上開透明結晶9包扣案可佐，而該透明結晶9包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，其中5包褐色透明結晶檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗餘淨重5.4278公克），另4包白色透明結晶亦檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗餘淨重3.4758公克），此有該中心99年2月3日航藥鑑字第09900978號毒品鑑定書影本（見偵查卷第102頁），此部分事實，足堪認定。
⒉被告雖於警詢時供稱：9包安非他命是伊拿來販賣及自己
施用的。安非他命編號1是伊自己要吸食的，編號2-9售價是新台幣2000元。不特定人要購買毒品是自己打行動電話0000000000給伊，販賣安非他命並沒有固定地點等語（見偵查卷第8-9、11頁）及偵查中供稱：安非他命均係由小鍾處購入，伊有打算將扣案之第二級毒品甲基安非他命販賣予不特定之人，但出售對象已不知真實姓名等語（見偵查卷第69頁），惟其嗣於原審及本院訊問時即堅詞否認其販入前揭第二級毒品甲基安非他命後，有何販賣營利之意圖，並辯稱：該等毒品係要供伊自己施用等語。本院審酌被告於偵查中陳稱：伊每天施用1公克之安非他命等語（見偵查卷第68頁），依其所述施用毒品之頻率及用量，其向綽號「小鐘」之成年男子購買之前揭扣案第二級毒品甲基安非他命9包（合計驗餘淨重8.9036公克），至多不過8至9日即可施用完畢，足見其綽號「小鐘」之男子所購入以及持有之第二級毒品甲基安非他命，均非大量。又被告於99年1月5日晚間8時許為警查獲後併採集其尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告影本1紙存卷足憑（見偵查卷第78頁），顯見被告持續有吸食安非他命習慣。另公訴意旨所舉證據僅足證明被告有施用安非他命，尚不足證明被告係意圖販賣而持有前揭毒品，故公訴人僅憑被告警詢及偵訊中自白，而乏其他補強證據，自難認定被告有公訴人所指犯行。再佐以被告曾於94年間因施用第二級毒品案件，先後經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1493號及臺灣板橋地方法院以94年度簡字第6033號各判處有期徒刑4月確定，又於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第2646號判處有期徒刑4月確定，再於98年間因施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第7091號、臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3061號及臺灣板橋地方法院以98年度簡字第10435號各判處有期徒刑5月確定，此有本院被告前案紀錄表1件在卷可查，足見被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，是被告辯稱：伊向綽號「小鐘」之男子所購買之第二級毒品甲基安非他命係要供自己施用等語，要非不足採信。
⒊復參酌持有毒品之原因本有多種，非僅一端，被告持有上
開第二級毒品甲基安非他命，或因製造、運輸、意圖販賣、轉讓、施用等目的而持有，或僅單純持有，遍閱全卷，除被告於警詢及偵查中之自白外，尚無其他補強證據足資證明被告持有該等毒品後，有何意圖營利而伺機販賣之情事，自不得僅因被告有購入毒品或持有扣案毒品之事實，即推論被告係出於販賣意圖而持有該等毒品。
⒋綜上所述，本案公訴意旨所指被告涉犯意圖販賣而持有第
二級毒品甲基安非他命罪嫌，依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達到確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，自不得逕以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪相繩。
㈣末按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法
第302條第1款定有明文。承前所述，被告向真實姓名年籍不詳、綽號「小鐘」之男子購入而持有第二級毒品甲基安非他命，並不能證明其有伺機販賣之營利意圖，則其持有上開毒品之行為，本應變更適用法條依毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪論處，惟被告為警查獲前之99年1月5日下午2時許，在其停放在臺北縣新莊巿河堤附近之車牌號碼0000-00號自用小客車內，曾以燒烤後吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，而觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第629號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院於99年3月8日以99年度簡字第1553號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並於99年4月6日確定，此有上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及本院被告前案紀錄表1件在卷可考，則被告持有前揭第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有毒品之低度行為應為其施用毒品之高度行為所吸收，二者間具有吸收犯之實質上一罪關係。而被告所為上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行既已經法院判決確定，其確定判決之效力，即應及於全部犯罪事實，亦即確定判決之效力包含本案被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行在內，從而，被告此部份被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決。原審以公訴人所舉證據僅足證明被告施用第二級毒品安非他命，且此犯行已為臺灣板橋地方法院99年度簡字第1553號刑事確定判決效力所及，依前揭之說明，而為被告免訴之判決，即核無不合。檢察官上訴意旨仍以被告警詢及偵訊中自白為據，而乏其他補強證據，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年6月16日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官高玉舜法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國100年6月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。