裁判字號：最高法院100年台上字第5643號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六四三號上訴人 許濠繹 選任辯護人 許志嘉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月八日第二審判決（九十八年度上訴字第五０六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一九０一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許濠繹上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗書據為上訴人論罪之主要依據，惟上訴人於原審即已一再辯稱：該鑑驗書所為之記載，至多僅是基本鑑定資料之填載，尚難逕指為鑑定之經過，與刑事訴訟法第二百零六條之規定不符；且該鑑驗書有關Ｙ染色體之檢測結果表，其中被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷，案發時係未滿十八歲之少女）陰道棉棒部分，與上訴人相符者，僅有十項，另外六項並未符合，比例僅０．六二五；至於衛生棉上檢體來源，亦不能排除性侵害以外之各種可能等語。然原判決對此部分均未予說明，逕採該鑑驗書為不利於上訴人之認定，自有理由不備之違法。㈡、依證人即○○醫院醫師潘○○於第一審時證稱：伊看診斷書上並沒有記載有採集Ａ女陰部之分泌物，有可能Ａ女當時係月經來，所以沒有採集，如果伊有採集Ａ女之分泌物，縱使在陰部上，也會在診斷書上打勾，伊沒有打勾，即表示沒有採集，再從診斷書上之記載，伊也看不出來當時是否有採集Ａ女內褲或衛生棉上之分泌物等語，足見潘○○醫師是否確曾在Ａ女內褲、衛生棉或胸罩上進行採證，容有疑義，本於罪疑惟輕之原則，自應為有利於上訴人之認定；惟潘○○醫師嗣後竟改稱：伊看上開鑑驗書後，可以確定有在Ａ女陰道、內褲、衛生棉及胸罩上採集證物，鑑驗書才有辦法做出如此的鑑驗等語，其證詞明顯前後矛盾。況該鑑驗書既非潘○○醫師所製作，其竟能以他人所製作之鑑驗書，推論自己親自見聞之事實，令人匪夷所思，足證潘○○醫師依據該鑑驗書而為之證述，顯非其親自經歷之事實甚明。本件Ａ女是否確曾遭受性侵害，尚有疑問，難認已達確信為真實而無任何合理懷疑之程度，詎原判決對於上開有利於上訴人之證據，完全置之不理，亦有理由欠備之違誤。㈢、Ａ女於第一審時先稱：當時伊沒有注意看上訴人是否有穿衣褲等語，嗣改稱：伊發現伊下體被上訴人下體插入等語，則Ａ女倘未注意上訴人是否有穿衣褲，又如何知悉其下體遭上訴人下體插入？且與其於偵查中所稱：伊不記得醒來時，上訴人陰莖有無插在伊陰道裡，伊真的忘記了，伊並未發現上訴人下體在伊下體內抽動等語，亦不盡相符；又醫生至多僅是驗傷及採證，在檢體未經送檢確認前，即便Ａ女確有遭受性侵害，醫生也無法斷定何人為加害人，豈料Ａ女於第一審時卻能證稱：醫生說有驗到上訴人之檢體等語。可見Ａ女之證詞，存有諸多矛盾及不合常理之處，其證述顯有瑕疵。原判決遽以Ａ女有瑕疵之證詞逕採為判決之依據，亦有違背證據法則。㈣、原判決並未詳敍上訴人如何將第二級、第三級毒品交予Ａ女、蔡○○及林○○（下稱Ａ女等三人）施用，逕論以上訴人轉讓第二級、第三級毒品罪，已有判決不載理由之疏誤。又起訴書之犯罪事實欄並未記載上訴人有轉讓第二級、第三級毒品予Ａ女等三人之事實，原判決論處上訴人轉讓毒品罪刑，亦有未受請求之事項而予以判決之違背法令。再者，上訴人於原審時曾主張有一捲上訴人與Ａ女、證人於案發後之錄音帶，該錄音帶之內容涉及Ａ女及證人藉本案勒索上訴人，且從對談之內容中亦可證明本案係Ａ女、證人預謀以「仙人跳」之方式，達到不法取財之目的，此捲錄音帶要屬對上訴人有利之重要證據，故上訴人乃提出該錄音帶為證據調查之主張。遽原審卻未予調查，亦有審理未盡之違背法令。㈤、原判決理由欄說明「本件以下實體所認定之證據……被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見……」等由，然上訴人因另案通緝，致未能參與原審之準備程序，而於審判期日除強烈否認犯行外，並有提出調查上開錄音帶之主張，且原審亦未詳細將Ａ女及其他證人之證詞，依法宣讀或告以要旨，僅大略帶過，餘則引用第一審之卷證資料，如此未予上訴人及辯護人有辨認證物及充分辯解之機會，即採為上訴人論罪之基礎，其證據調查亦有違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承有與Ａ女、蔡○○、林○○先在其住處附近之「85度Ｃ」咖啡店聊天，嗣則邀約Ａ女等三人前往其住處開趴（毒品轟趴），其間渠等四人均有施用第二級、第三級毒品，且上開毒品均係其所有之部分供詞，Ａ女等三人於警詢、偵查與第一審之證詞，Ａ女之父於偵查中之證詞，證人潘○○醫師於第一審之證詞；以及卷附勘察採證同意書、尿液代號對照表、台北○○總醫院臨床毒物科民國○○○年○月十一日（尿液）檢驗報告四份、行政院衛生署管制藥品管理局○○○年○月二十五日管檢字第００００００００００號函暨檢附之濫用藥物檢驗相關解釋彙編與○○○年○月十七日管檢字第００００００００００號函、刑事警察局○○○年○月三十一日刑醫字第００００００００００號函、國立台灣大學醫學院附設醫院○○○年○月三日校附醫秘字第００００００００００號函、Ａ女等三人之年籍資料表等證據資料。予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：毒品是Ａ女等三人自己拿去用的，不是伊提供給他們的，伊沒有對他們下藥，他們三人也沒有昏睡，而伊施用毒品後，生殖器會有無法勃起之狀況，伊不可能對Ａ女為性交云云，為卸責飾詞，並無足取；Ａ女於偵查及第一審時就部分案情或稱不記得，或先後陳述有所不一，且就部分案情（如案發當日係自行施用毒品或係遭上訴人下藥）或有隱瞞，亦不能因此即否認Ａ女所證上訴人確有趁其昏睡，不能抗拒之機會，而對其性交得逞之真實性等由甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，並變更檢察官之起訴法條，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人成年人故意對少女犯乘機性交罪刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。原判決綜合上開卷證資料，採納Ａ女所證：上訴人確有趁昏睡，不能抗拒之際，而對其性交得逞等情，並據為上訴人犯本件乘機性交罪之論罪基礎之一，而不採上訴意旨所指摘Ａ女偵查中所為之陳述等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法權職行使，並無上訴意旨所指摘，逕以Ａ女有瑕疵之證詞採為判決依據之違法情形。又Ａ女於第一審時證稱：當時伊沒有注意看上訴人是否有穿衣褲等語，與上訴人是否有無以其生殖器插入Ａ女生殖器等節，並無必然關係。上訴意旨執Ａ女倘未注意上訴人是否有穿衣褲，又如何知悉其下體遭上訴人下體插入等無關事項，指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、卷附刑事警察局鑑驗書已詳敍送鑑證物之來源、所使用之鑑定方法、鑑定之經過以及鑑驗之結果等節，核其鑑定經過及認定之依據，符合專業鑑定之要求；且刑事警察局又係國內鑑驗ＤＮＡ型別之專業機構，該局認在Ａ女內褲衛生棉及陰道棉棒上所檢出男性Ｙ染色體之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與上訴人之ＤＮＡ相符等情，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就鑑驗所得綜合判斷所得之結果。原判決以該鑑驗書為科刑判決之依憑，自無不合。上訴意旨未綜觀該鑑驗書所為之鑑定經果，猶執該鑑驗書有關Ｙ染色體之檢測結果表，其中被害人陰道棉棒部分，與上訴人相符者，僅有十項，另外六項並未符合（按另外六項係未檢出型別，而非不符合）等與鑑驗結果不生影響之枝節，指摘原判決理由不備，亦非適法上訴第三審之理由。㈢、證人之陳述內容，有依個人感官知覺親自體驗而為事實之陳述，亦有以聽自他人陳述之詞而為證言。前者係以其親身之經歷為證據之方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，無從經由詰問或對質程序擔保其陳述內容之真實性，故無證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。證人潘○○醫師雖曾為上訴意旨所摘錄之證詞，然觀其於第一審時證稱：伊是照著流程來做，就是有一包性侵害之證物，伊打開後，將裡面的東西平舖，照流程來做檢測，伊現在沒有辦法記得細節，一般流程是要採集陰部、肛門、口腔之分泌物，採集是用棉棒，採集完後，密封交給警察，伊看了鑑驗書上記載陰道抹片、陰道棉棒及內褲、衛生棉上採集等記載，伊可以確定有在陰道、內褲、衛生棉、胸罩上採集，才有辦法做這些鑑驗等語。足見上開證物確由潘○○醫師所採集，且其係依照性侵害採集證物之流程循序為之，並將採集之檢體密封後，交由員警攜回送請刑事警察局鑑驗，潘○○醫師顯係就其親身經歷之事實而為陳述。至潘○○醫師於第一審時所為如上訴意旨摘錄之證詞，應係當時漏未在診斷書上記載有採集陰部分泌物，且因時間過往（○○○年○月二十日採證，○○○年五月十二日作證），記憶模糊所致。上訴意旨任意擷取潘○○醫師之部分證詞，指摘原判決違法云云，亦非合法之上訴理由。㈣、法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係，法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判。故法院實際審判之範圍，較之起訴書狀所載，雖可能有所擴張，因其仍為起訴效力所及，即不生訴外裁判問題。起訴書之犯罪事實欄雖僅記載上訴人基於隱瞞之方法，使人施用第二級毒品ＭＤＭＡ及強制性交之犯意，使Ａ女施用ＭＤＭＡ及趁Ａ女因施用該毒品熟睡而不知抗拒之際，對Ａ女強制性交等情（此部分嗣經原審變更檢察官原起訴毒品危害防制條例第六條第二項使人施用第二級毒品罪及刑法第二百二十二條第一項第四款以藥劑犯強制性交罪之法條，改依毒品危害防制條例第八條第二項、第九條之轉讓第二級毒品罪及刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪論處），而未及於上訴人轉讓第二級毒品予蔡○○、林○○及轉讓第三級毒品予Ａ女等三人之犯罪事實。惟原判決認上訴人未經起訴之上開犯行，與檢察官已起訴並經變更起訴法條而為論罪之轉讓第二級毒品予Ａ女，暨對Ａ女犯乘機性交罪之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予審究等情，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈤、刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物、文書證據與準文書之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人參與調查證據之權利，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法，而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第二百八十八條之三規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。卷查，原審於審判期日業已提示Ａ女等三人、Ａ女之父、潘○○醫師之供述筆錄及上開證據資料供上訴人與其辯護人辨認，並告以要旨等情，有原審審判程序筆錄在卷可查，縱審判長對該等證據所踐行之調查程序，有如上訴意旨所指摘之瑕疵，然上訴人及其辯護人於審判長提示上開證據資料時，既未聲明異議，且分別對各該證據表示意見，顯對上訴人防禦權之行使並不生影響，核非重大瑕疵而足以危害訴訟程序之公正。上訴人於審判程序進行中，對審判長有關證據調查之方式，既未聲明異議，嗣上訴本院時始表明異議之旨，自已失卻其異議權。又上訴人及辯護人於原審時均未聲請調查上訴意旨所指稱之錄音帶，且卷內亦無捲錄音帶扣案；況本件事證已臻明確，上訴人犯行足堪認定等情，亦據原判決於理由欄闡敍甚明。上訴意旨空言指摘原審調查未盡云云，亦非適法之上訴理由。㈥、至於其他上訴意旨，則係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月日
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