裁判字號：最高法院91年台非字第280號刑事判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二八○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年十二月二十八日第一審確定判決（九十年度易字第三二六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第四六三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按對於被告無審判權者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。又九十年十月二日修正施行之陸海空軍刑法第七十七條規定：『現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。』另軍事審判法第五條第一項規定：『犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判』，經查本案被告於九十年三月八日，為警通知至台中縣警察局清水分局接受驗尿，其尿液於同年三月二十三日由私立中山醫院藥物濫用檢測中心檢驗出含甲基安非他命陽性反應，嗣該院將檢驗報告書送交清水分局，承辦員警始悉被告施用毒品犯行，並報請檢察官偵辦，經台灣台中地方法院檢察署以九十年度毒偵字第四六三二號提起公訴，再經原審以九十年度易字第三二六八號判處有期徒刑三月確定，惟被告於九十年三月二十日入伍服役，此有被告服役單位聯勤工兵裝備基地勤務處九十一年六月十八日（九一）踢訓字第一八四二號函可稽，是被告為警發覺其有施用毒品犯行時，已具現役軍人身分，本件於九十年十月十七日繫屬原審法院時，上開陸海空軍刑法新修正之第七十七條已施行，而被告之施用毒品犯行在任職服役前，發覺在任職服役中，應依軍事審判法對其追訴審判，原審對被告並無審判權，自應諭知不受理之判決，乃竟對被告為實體之科刑判決，揆諸首開說明，原判決自有判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按國家安全法第八條第二項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限」；又軍事審判法第二百三十七條規定：「國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用」；則現役軍人於民國九十年十月一日之前犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，所犯之罪又屬刑法第六十一條所列之罪者，普通法院對之仍有審判權。本件依原判決認定之事實，被告甲○○於九十年三月七日下午二時許，在其台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住宅施用第二級毒品安非他命，經警查獲並移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴；嗣被告於同年三月二十日入伍服役，台灣台中地方法院審判該案時，被告雖為現役軍人，然其所犯之毒品危害防制條例第十條第二項之罪，並非屬於陸海空軍刑法及其特別法之罪，而屬刑法第六十一條第一款之罪，軍法機關尚無權追訴審判，原審予以科刑判決，殊無違誤；非常上訴意旨指摘原審法院並無審判權，未諭知不受理之判決，有不適用法則之違法云云，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十九日