裁判字號：最高法院91年台上字第6005號刑事判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六○○五號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一八八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八七○二、二九一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑柒年肆月）；及論處上訴人未經許可，持有子彈罪刑（累犯，處有期徒刑壹年叁月）；固非無見。
惟查原判決事實認定：上訴人係於民國八十七年底，八十八年初以後，至八十八年十一月間，基於同時製造槍枝及子彈之概括犯意，連續在高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷一○七弄十五之二號住處內，以其所有之車床、電鑽、砂輪機、游標卡尺、銼刀、鑽頭、銅條、強力扳手、電鑽等工具，並以可供製造槍彈用之土造金屬槍管、土造金屬彈殼、金屬彈丸、底火片等物，將其持有之仿造ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝金屬槍管，並將槍管阻鐵貫通改造成可發射子彈具殺傷力之槍枝共四支（槍枝管制編號：0000000000；0000000000-0；0000000000號）。並將其所有之玩具子彈於金屬彈殼內裝填底火及火藥後再加裝直徑六ＭＭ之鋼珠而改造成結構完整具殺傷力之子彈共十顆（詳如原判決附表壹編號三及附表貳編號三所示）。又上訴人明知槍械係政府所嚴令管制，未經許可，不得擅自製造、持有，竟於八十七年底、八十八年初間，向不詳姓名之人取得制式九○手槍子彈（起訴書漏繕子彈二字）一顆後，置放於高雄縣仁武鄉竹後村竹門巷一○七弄十五之二號住處而未經許可持有之等情。因認上訴人非法製造上述槍枝及子彈行為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第十二條第一項未經許可製造子彈罪；又其持有九○制式子彈行為，另犯同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。上訴人製造槍、彈完成後，復未經許可持有該槍、彈之低度行為，俱應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人先後多次改造槍枝、子彈之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各論以一罪，並均加重其刑。上訴人所犯連續製造槍枝及連續製造子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之連續製造槍枝罪論處。並與其持有制式九○手槍子彈壹顆所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項無故持有子彈罪間，犯意個別，罪質互異，應分論並罰，固已在判決內說明其理由。然關於上訴人持有之制式九○手槍子彈一顆，雖與其改造之玩具子彈共十顆，並不相同，但上訴人持有該制式九○手槍子彈一顆，是否為上訴人供為改造玩具子彈參考之用；或係供其後改造玩具手槍發射之用；而有與未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪或未經許可製造子彈罪間，有手段與目的之牽連關係，應從一重處斷？或僅另係單純另行起意持有該制式九○手槍子彈一顆，應另成立未經許可持有子彈罪，而與連續製造槍枝罪分論併罰，原判決並未進一步辨明、審認，遽以數罪分論併罰，自非妥適。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月三十一日