裁判字號：最高法院91年台上字第5992號刑事判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五九九二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第三○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一九○七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十月、十一月間，向不詳姓名人取得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，基於營利意圖，於八十九年三月間，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之三內，分別以新台幣（下同）八千元之代價，販賣海洛因及安非他命予 陳信文 各一次。迄同年八月二十五日下午八時三十分許，上訴人在國軍高雄總醫院經警查獲，旋於同市○○區○○街○○○號五樓之二經扣得海洛因五包（驗餘淨重十二點八七公克）、安非他命九包、分裝夾鏈袋五包及殘留安非他命電子秤一台，再於台南市○區○○路四段一二六巷十七號五樓之二經警扣得安非他命四包（兩處查扣之安非他命驗餘毛重計三百六十七點六○公克）及分裝夾鏈袋四包等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依數罪併罰之例，分別論處上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪刑（均為累犯，應執行無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以證人陳信文於第一審僅供稱警詢時伊跟警察說毒品係上訴人免費提供伊施用，但警察不相信，一直盤問，要伊承認，筆錄才會那樣寫等語，並無一語道及曾遭刑求，遂將上訴人所指陳信文警詢曾遭刑求之辯詞，予以摒棄不採。然觀諸陳信文上開供證，似指其有遭警以疲勞詢問之不正方法取供情事，而否認其警詢供詞之任意性，事關其警詢供述證據能力之判斷，仍有進一步調查必要，原審未遑深入查究，遽採證人陳信文警詢之供述為上訴人犯罪之論據，尚嫌速斷。㈡、原判決事實認上訴人係於八十九年三月間，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之三，分別以八千元之價格，各售賣海洛因及安非他命予陳信文一次等情。理由內並引上訴人於第一審坦承交付海洛因及安非他命予陳信文之供述，為其犯罪論據之一。然依上訴人於第一審坦承其提供海洛因及安非他命予陳信文之供詞觀之，似指其係以一行為同時為之，即證人陳信文於第一審調查時，經受命法官訊以「上訴人拿過幾次毒品給你？」，供稱「只有那次而已」（見一審卷第一七二、一七三頁），亦足證之。如果無訛，上訴人係以一行為同時同地售賣分屬第一、二級毒品之海洛因及安非他命予陳信文，而觸犯二販賣毒品罪名，應屬想像競合犯。原判決上開事實認定及於理由內謂其犯意個別，應予分論併罰等語，要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十九日