裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第1365號刑事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第1365號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李弘揚指定辯護人陳怡均律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29245號），本院判決如下：
主文李弘揚販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李弘揚知悉甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年8月11日20時許，在其位於臺北市○○區○○路0段00巷00號2樓之住處內，以1公克新臺幣（下同）3,000元之價格，將1公克之第二級毒品甲基安非他命販賣與 蔡文錦 。嗣經蔡文錦於其另案施用第二級毒品甲基安非他命之案件中，供出其毒品來源為李弘揚，因而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告李弘揚、辯護人及檢察官雖均未明示同意，然其等迄至言詞辯論終結前並未聲明異議（本院111年度訴字第1365號卷二［下稱本院卷］第103、108至109頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資料亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第29245號卷［下稱偵卷］第22、98頁、本院卷第82、102、107頁），核與證人蔡文錦於警詢及偵查中之證述相符（偵卷第31至36、125至126頁），並有警方扣得證人蔡文錦向被告所購買之第二級毒品甲基安非他命照片（偵卷第37頁）、被告住處蒐證照片（偵卷第39至41頁）、臺北市政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第51至55頁）、扣案物品照片（偵卷第43至47頁）在卷可稽，足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意（最高法院110年度台上字第5049號判決意旨參照）。查被告於本院審理中供稱：我本案係以1公克3,000元之價格，販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命與證人蔡文錦；至於我販賣與證人蔡文錦之毒品，係向綽號「肚臍」之男子（下稱「肚臍」）所購買，我係以3萬1,000元之價格購入17.5公克之第二級毒品甲基安非他命等語（本院卷第106至107頁），而依被告前揭供述內容計算，被告本案販賣與證人蔡文錦之第二級毒品甲基安非他命，被告向「肚臍」購入之成本價約為1公克1,771元（計算式：31,00017.5≒1,
771.4，小數點以下四捨五入），顯低於被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人蔡文錦之價格，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人蔡文錦時，主觀上具有牟取利益之營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕事由
１、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及本院審理中均自白其本案販賣第二級毒品之犯行，是就被告本案犯行，自應依前揭規定，減輕其刑。
２、次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，惟所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，則須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第1172號判決意旨參照）。查被告於警詢中雖供稱其本案所販賣之第二級毒品甲基安非他命，係向「肚臍」取得，並指認「肚臍」之真實身分即為案外人 杜孟杰 ，此有臺北市政府警察局信義分局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可參（偵卷第63至69頁），然經本院函詢臺灣臺北地方檢察署及臺北市政府警察局信義分局，臺灣臺北地方檢察署覆以：本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等語，臺北市政府警察局信義分局則函覆：經清查本分局檔存卷宗內，尚無案外人杜孟杰之相關查緝或移送資料等語，此有臺灣臺北地方檢察署112年5月5日北檢銘岡111偵29245字第1129041237號函（本院卷第65頁）、臺北市政府警察局信義分局112年5月19日北市警信分刑字第1123027742號函（本院卷第67頁）存卷可佐，是堪認偵查機關及偵查輔助機關均無因被告供述而查獲其他正犯或共犯。從而，被告本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用。
３、又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人蔡文錦，所為雖有可責，然衡諸被告於警詢、偵查及本院審理中均坦認犯行，犯後態度尚稱良好，且被告本案犯行販賣對象僅證人蔡文錦1人，販賣次數僅1次，販賣數量為1公克，足見被告本案販賣第二級毒品犯行販賣毒品之次數、對象及數量均非鉅，其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為10年以上有期徒刑，誠屬重刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，被告本案販賣第二級毒品犯行仍須量處有期徒刑5年以上之刑度，與被告之犯罪情狀與情節相衡，仍有情輕法重之憾，而足以引起一般同情，是就被告本案販賣第二級毒品犯行，爰依刑法第59條減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命為非法之違禁物，足以戕害國人身心健康，竟仍無視國家防制毒品危害之禁令，為牟利而販賣第二級毒品，擴張毒害，所為殊值非難；惟念及被告坦認犯行，犯後態度尚稱良好，復衡酌被告前曾因施用毒品案件而經檢察官為緩起訴處分及法院判決有罪確定之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第111至113頁），兼衡被告本案犯行所販賣之毒品數量，暨被告於本院審理中自述大學畢業之智識程度，現於清潔公司擔任清潔人員、月收入2萬7,500元之經濟情況（本院卷第108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。查被告本案係以1公克3,000元之價格，將1公克之第二級毒品甲基安非他命販賣與證人蔡文錦，已如前述，是被告為本案犯行所獲取之犯罪所得應為3,000元。而此部分之犯罪所得既未據扣案，自應依前揭規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重：4.48公克，淨重：2.33公克），雖屬依毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定應沒收銷燬之範疇，然被告於警詢中供稱：該扣案物係供我自己施用等語（偵卷第20頁），是該扣案物既與其本案犯行無涉，自不予以於本案宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器1組及針筒5支，雖均為被告所有等節，業據被告於警詢中供明在卷（偵卷第20頁），然被告於警詢中亦供稱：上揭扣案物品皆為我自己施用毒品時所使用等語（偵卷第20頁），是尚難認扣案之吸食器1組及針筒5支，有何促進或輔助被告違犯本案販賣毒品犯行之效果，而屬供被告為本案犯行所用之物，亦不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官李建論到庭執行職務。
中華民國112年8月8日
刑事第九庭審判長法官王筱寧
法官張谷瑛法官黃柏家上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇瑩琪中華民國112年8月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。